论文提要:
刑事法学生命力的体现,除了学派之争与学术之盛,还在于对司法实践的无限接近，“脱离实际的抽象理论构建,注定是虚幻的空中楼阁”[1]。毕竟法学从其诞生之日起,就不仅仅是载满人权、公平、正义等价值符号的宏大叙事,它更应关注现实中的繁琐细节和种种缺憾,通过对细节的条分缕析,通过对缺憾的积极弥补,才能从发现问题,探究方法最终回到解决问题这一本位价值上来。本着这样的初衷,秉承这样的理念,去研读刑法学中有关单位犯罪的内容,便成为本文成文的原由所在。
本文在结构上参考了刑法学先罪后罚的基本体系并加以适度整合，对单位犯罪定罪和量刑中暴露出的若干问题进行了梳理，掘弃了一些对单位犯罪立法上是非对错的立法评价，立足于就目前的法律规定下如何对缺漏进行补足，对歧义进行选择性适用，重点对可能影响到认定单位犯罪的各构成要件中的若干问题进行了深入探讨，并试图通过分析相关法理来找出笔者立论的支点，同时提出一些可供业内同行参考适用的司法理解和应对措施，以期最大限度的将单位犯罪融入到刑法体系并协调单位犯罪制度与其他刑法制度的关系，从而为刑事司法运作提供尽可能的帮助。全文共计9998字。
社会的需要和社会的意见或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的接合处，但永远存在的趋向是要把两者缺口重新打开。[2]
---------[英] 梅因
序 言
立法和司法是一对天生的矛盾体，立法是司法的前提，司法是立法的现实反映，立法总是企图以尽可能的完美来控制司法。然而，立法者认识能力的有限性、社会活动的多样性、人类事务无休止的变化再加上成文法表达途径的缺陷等因素使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则，我国刑法关于单位犯罪的规定即是如此，刑法虽然在总则中规定了单位犯罪定罪和量刑的一般原则，但因为立法者在刑事立法中仍然以自然人犯罪为视角，以自然人犯罪为模本创设刑法典，而未顾及单位犯罪的特殊性，使得单位犯罪与刑法基本制度如犯罪构成、停止形态和刑罚种类之间的衔接和配套存在许多漏洞。然而面对有瑕疵的法律，司法者应该去嘲讽吗？不能，因为这样的嘲讽没有对象：立法者不是嘲讽的对象，因为将立法者推上神坛的也正是这些持嘲讽态度的司法者；法律更不是嘲讽的对象[3]，法律是司法者赖以存在的生命线。司法者能简单的将责任推给立法者吗？不能，因为“不得拒绝裁判”是现代司法理念的重要原则之一，法律神秘主义的时代早已终结，所以不论立法有多么不完善，当事人和社会公众期待司法上有一个最终裁决的思维已属理所当然。这样一来，立法上的失误就不应该成为司法者拒绝思考的理由，在现有法律框架内利用我们的智慧合理弥补单位犯罪立法中的漏洞，就成为包括笔者在内的所有司法者的使命。
一、 对单位犯罪基础性问题的司法认知
（一）单位作为犯罪主体刑事责任能力的确定
对于达到一定年龄且精神健全的自然人而言，由于其知识和智力得到一定程度发展，刑法上即认定其辨认和控制自己行为的能力就已具备。可见，对于自然人的刑事责任能力，刑法上主要是通过刑事责任年龄和行为能力两方面来综合判断的。然而对于没有头脑手足的单位来说，自然人的年龄因素和行为水平无从参考，如何判断其是否具有刑事责任能力就显得颇为棘手。但是从“自然人刑事责任能力=人+心智成熟”这一认定模式来推导，作为拟制人格的单位，判断其有无刑事责任能力无外乎两个因素：一是看其是否属于刑法上的适格主体，二是看其是否形成独立的单位意志。所以“法定单位+单位意志”是判断单位有无刑事责任能力的本质模式。
（二）对刑法中“单位”的范围界定
根据上述分析，分清审判实践中遇到的各类社会组织体是否属于单位犯罪的适格主体，就成为判断其是否具备刑事责任能力的首要前提。从刑法第三十条的规定来看，公司、企业、事业单位、机关、团体都可以成为单位犯罪的主体，而依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的进一步说明，“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。笔者认为，正确理解上述条款对单位范围的规定应着重注意：一方面，这里的单位外延要大于法人。另一方面，不具有法人资格的私营、独资公司、企业不属于刑法上的单位，因为这类公司、企业对投资自然人的依附性过强，投资人对外承担无限连带责任，投资人意志对公司企业具有直接支配权，如果认定为单位犯罪，将根据双罚制对投资人进行双重处罚，直接违反了一事不二罚的原则。以此来判断，一人有限公司可以成为单位犯罪的主体，而个人独资企业则不是；普通合伙企业不属于刑法上的单位范畴，而有限合伙企业则可以纳入这一范畴。
（三）对单位意志的司法判断
单位犯罪都存在单位的主观罪过，而这种主观罪过都不可避免的通过单位意志来体现。所以，确定单位意志的形成和内容是判断一个单位是否是一个“心智成熟的刑事责任人”的一个重要前提，同时这也是司法实践中区分单位犯罪和自然人犯罪的“分水岭”。
立法上对判断单位意志的“惜墨如金”自然导致司法实践中对该问题见仁见智，笔者就自己司法实践经验所得，认为司法者判断单位意志的形成是个综合考量的过程，具体地讲：首先，对于存在代表机关的单位（包括但不局限于单位的决策机构）经过特定的议事规则作出的机关决议就应认定为单位意志。如公司通过董事会或股东大会依法表决通过的某项犯罪决议。其次，个人负责制的单位组织中具有代表权的个人为单位整体利益形成的决策，可以认定为单位意志。再次，考虑到单位犯罪的隐蔽性，许多单位犯罪并未通过决策机构的决策或虽通过决策但未形成有价值的书面证据时，应借助是否以单位名义、为了单位利益、违法所得的去向甚至是单位的业务范围等外在因素来综合判定单位意志的存在与否。最后，对于司法实践中常见的单位犯罪与具体实施单位犯罪的内部成员的自然人犯罪犬牙交错难以判断时，可以通过反向推导来加强判断辨别能力。换言之，不能还原为个人意志的，即为单位意志；反之，则为个人意志。例如，事先实施后未得到单位决策机关默认的，在执行单位意志时形成的“中饱私囊”的犯意，假借单位名义谋取个人利益的等等情形，完全可以反向还原为单位内部成员的个人意志，故应当排除于单位意志之外。
二、 单位犯罪中特殊主体的司法认定
从我国刑法第三十条的规定来看，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位和机关团体。然而司法实践中存在的情况要远为复杂，从静态方面来考察，区别于第三十条规定的公司企业等适格主体以外的其他非常态主体现实中大量存在；从动态方面来考察，单位犯罪的适格主体因行政命令或经营需要等原因又常常处在变动之中，这些单位能否成为单位犯罪的主体在立法上均无现成的答案可循，需要司法者作出谨慎的鉴别和判断。
（一）承包、租赁经营企业的适刑资格及认定
笔者认为，承包、租赁经营只是经营方式的改变，都只是根据所有权与经营权相分离的原则强化企业法人的法律地位，完善企业机制的方式。企业的所有者既然将企业租赁承包给他人，租赁人、承包人势必以企业的名义参加经济活动，企业仍然作为独立经济主体参加经济活动，其企业法人的法律地位并无任何变化，企业行为的法律后果同样也不应有何变化。因此，如果被承包、租赁的企业属于刑法上规定的单位范围，则应该以单位犯罪论处，而承包人、租赁人因承包、租赁行为取得了企业经营权，所以应由其承担直接负责的主管人员的刑事责任。
（二）分公司、子公司的适刑资格及认定
公司法第十四条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”由此可见，子公司作为独立的法人实体成为单位犯罪的主体毫无障碍。分公司是否可以成为单位犯罪主体呢？笔者认为，就公司内部治理结构而言，分公司虽然不具有完善的公司组织形式，不是独立法人，但分公司具有独立的经营资格，可以以自己的名义独立进行经营活动，独立设立财务账户，独立核算，因此分公司具有团体人格，能够成为单位犯罪主体，这也与我们的单位犯罪基础理念一致，即单位犯罪与法人犯罪的内涵和外延并非完全一致。这样，由于分公司、子公司都能独立成为单位犯罪的主体，再加上它们与总公司、母公司的不可割舍的紧密关系，使得考量它们的犯罪主体间的联系不得不具体区别，谨慎对待：
1、总公司、母公司不知情，分公司、子公司独立实施犯罪的，只能认定分公司、子公司为独立犯罪主体。
2、母公司虽不能直接支配子公司，但因是其投资主体，所以实践中母公司对子公司具有重要影响力。如果子公司接受母公司命令实施单位犯罪时，司法者应以法律规范评价为视角考虑母子公司的独立法律地位，该种情况下应注意到子公司的独立意志能力，认定子公司接受了母公司的犯罪意图，与母公司形成犯罪合意，双方构成共同犯罪的故意。
3、分公司在总公司部署下实施犯罪的，此时分公司仅仅作为总公司犯罪意志的自然延伸，换言之，分公司面对总公司时本身没有独立意志，完全受总公司意志的支配，是其犯罪工具，所以应当认定总公司为单位犯罪的主体，而分公司不以单位犯罪论处，如分公司中的直接责任人员需追究刑事责任的，可按照总公司单位犯罪中的其他直接责任人员处理。
（三）村民委员会的适刑资格认定
关于村民委员会能否成为单位犯罪的主体，有观点认为，根据我国宪法第九十五条的规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。”从中可以看出村民委员会不是地方国家机构的组成部分，不属于刑法中规定的五类单位主体，所以不能将其作为单位犯罪主体对待。[4]笔者认为，根据我国《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、民主监督的基层群众自治性组织，其法律性质上是属于经县级人民政府批准设立且不需要登记的社会团体，属于刑法规定的单位范畴，当然可以成为单位犯罪的主体。同时，近年来出现了一些村民委员会组织村民盗伐、滥伐林木的案件，盗伐、滥伐的林木也归村集体使用，如果不以单位犯罪论处，容易放纵罪犯，造成刑法适用商的宽严不济。所以对于以村民委员会名义实施的犯罪，犯罪所得归村民集体所有或使用的，应当认定为单位犯罪。对居民委员会也可以做类似考虑。
（四）单位发生变更后的适刑资格及诉讼主体安排
单位在存续期间由于种种原因会发生分立、合并、资产重组等变更。单位在变更前实施了犯罪行为，变更后的单位是否要承担刑事责任就成为了现实的问题。通说认为，根据罪责自负的刑法基本原则，单位已经发生了变更说明原单位在法律上已经消失，所以不能追究原单位的刑事责任。[5]对此笔者认为，虽然继承单位不能作为原单位犯罪的被告人，但并不意味着对原单位的刑事责任不予追究。因为司法实践中我们注意到，追究发生变更单位的刑事责任，可以有效的防止犯罪单位规避法律。如果不追究发生变更单位的刑事责任，那么单位在犯罪之后通过分立、合并等手段就可以逃避惩罚，不但违背了基本的正义理念，而且可能会引起单位的大量失范行为，所以，追究发生变更单位的刑事责任具有必要性。那么追究发生变更单位的刑事责任是否具有可行性呢？笔者认为，对变更单位的犯罪行为追究刑事责任具有可操控的现实基础，这是因为，发生变更的单位同已经消失的单位（即依法撤销、注销、宣告破产等）不同，已经消失的单位丧失了刑事责任能力，不能再追究其刑事责任，而对于发生分立、合并或资产重组的单位，该单位的主体虽发生了变更，但原单位在实质上并未消灭，其权利和义务转移给变更后的单位，所以变更后的单位在一定意义上是原单位的延续。同时，根据我国刑法的规定，惩罚犯罪单位的唯一手段是判处罚金刑，而罚金刑是财产刑，原单位的财产由变更后的单位继承了，由变更后的单位承担缴纳罚金的刑事责任，具有现实的可行性。
司法实践中，可以根据上述原则区分不同情况，灵活处理：单位实施犯罪后发生分立、合并、资产重组等变更行为的，但其名称、法定代表人等法定形式要件未发生变化的，应当直接追究该单位的刑事责任；法定形式要件发生变化的，法院在审理时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入或分立新的单位，并由新单位的法定代表人或负责人作为被告单位的诉讼代表人，对被告单位所判处的罚金数额首先以其变更到新单位时的财产和收益缴纳，不足部分可以在执行中予以减除。
三、单位犯罪主观方面的司法认定
（一）单位过失犯罪存在与否的判断
一般来说，单位犯罪的主观罪过由故意构成，是被广为接受和理解的。但是，单位是否存在过失的心理罪过形式？有无单位过失犯罪呢？对此，刑法理论界和实务界分歧较大[6]。笔者认为，单位过失犯罪是客观存在的，这是因为：1、虽然单位意志形成机制不同于自然人，但其客观存在性已被广泛认可，既然单位意志存在，既然我们认可在单位意志支配下可以产生犯罪故意，那么理论上自然就应该承认单位意志有存在犯罪过失的可能。2、单位由人组成，单位意志的形成有赖于自然人，自然人的能力的有限性决定了单位能力的有限性，单位既然不是无所不能的，就有可能因意识意志的局限而形成某种错误认识，作出错误决策而导致危害后果的发生，从而形成过失的心理状态，如单位为减少排污费用而向水体、大气排放有毒废物，单位主观上可能出于自身对天气判断的过分自信，认为不会对环境造成污染，但由于天气突变导致重大环境污染事故发生的，其主观态度只能是过失而不可能是故意。3、追究单位的过失责任是社会发展的要求。当今社会随着科技和经济的飞速发展，单位在社会生活中的影响力与日俱增，单位控制的危险因素也日益增加，为保护社会和公共安全，法律应该对单位提出相对于普通个体更高的注意义务要求。因此，对单位过失犯罪追究刑事责任也是社会发展的必然。4、刑法分则已规定了部分单位过失犯罪。[7]如一百三十五条的安全生产责任事故罪、一百三十九条消防责任事故罪、第三百三十七条逃避动植物检疫罪等等。
（二）单位事后追认犯意的司法认定
对于单位非决策机构的工作人员为了单位的利益并以单位的名义实施了犯罪行为，单位事后知晓后予以默认，对该默认行为能否认定为单位犯罪，司法实践中看法不一[8]。笔者认为，该种情形下按自然人犯罪处理为宜，因为：1、单位在单位意志支配下实施的行为才能认定为单位犯罪，单位个别非决策机构的工作人员的意志很难上升到单位意志。2、为了单位的利益、以单位的名义只是前述判断单位意志的辅助标准和参考因素，关键还要结合意志产生的机构来判断，不能舍本而逐末。3、最重要的是，根据刑法理论的基本原理，犯罪故意和过失是犯罪实施时的主观心理，默认行为实际上是一种行为后的心理态度，不能成为认定单位主观上具有犯罪意志的依据。
四、单位共同犯罪的司法认定
（一）单位与自然人共同犯罪中的几种特殊情形的司法判断
1、单位的组成人员与单位是否可以构成共同犯罪。单位作为一个有组织的社会实体，它是由若干自然人组成的。如果没有单位的组成人员，单位是不可能存在的。同时，单位的组成人员又是单位有机组成部分，其意志和行为都要受到单位意志的制约和支配，所以单位组成人员对于单位又具有依附性。换言之，单位组成人员相对于单位并不具有完全的独立性，因此单位组成人员与单位之间不能构成共同犯罪。
2、单位的上级主管领导是否与单位构成共同犯罪。笔者认为，单位的上级主管领导虽然可以利用其权力制约着单位的意志，但单位是一个独立的人格体，可以独立的选择是否参与犯罪。所以，即使上级主管领导利用权力胁迫下级单位参与犯罪，也不能阻碍双方构成共同犯罪，只不过单位最终可以考虑认定为胁从犯。另外，由于单位的上级主管领导不是本单位的组成人员，所以不可能按照单位犯罪直接责任人员追究其刑事责任。如果再认为单位的上级主管领导与单位不构成共同犯罪关系，就会造成法律上的漏洞，导致无法追究单位的上级主管领导的刑事责任。所以，两者之间可以构成共同犯罪。
3、单位委托代理人与单位是否可构成共同犯罪。根据民法的代理制度，单位的委托代理人在单位授权范围内而为的代理行为，其法律后果由单位承担。从代理后果的表象上来看，代理人只要经过授权且在授权范围内活动，其法律后果一律由单位承担，似乎与单位不可能构成共同犯罪。实则不然，因为民法代理制度存在一个基本前提，那就是不得违反民法上的公序良俗原则，违法犯罪行为是一种公然违反公共秩序的严重行为，如果单位委托代理人与单位通过谋划形成犯罪故意，此时不可能形成代理关系，因此司法实务中可以完全不考虑单位委托代理人所谓的代理身份，而直接将其与单位作共同犯罪处理。
（二）单位犯罪直接责任人员中的主从犯的划分
一般情况下，按照单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员在单位犯罪中所起的作用，在刑法规定的具体刑罚种类和幅度内判处刑罚可以满足罪责刑相一致原则的要求。因为能够成为单位犯罪直接责任人员只能是在单位犯罪中起关键作用（主管人员）或者重要作用的人（其他责任人员），同时刑法对这两类人员也作了区分，其立法意图就在于量刑时对这两类人员要区别对待，所以，在司法实践中，对于这两类人可以按照其在单位犯罪中所起的作用，正确定罪量刑的，没有必要再区分主从犯。但是，事物的复杂性和立法的不周延性，就决定了一些特殊情形只能交给司法者去具体情形具体处理：
1、可能无法科学的处理单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的关系。例如，一般情况下,单位犯罪直接负责的主管人员处于决策和指挥实施犯罪的地位，具有概括的犯罪故意，应当对单位故意范围内的整个犯罪结果负责；单位犯罪其他直接责任人员处于具体实施犯罪的地位，具有具体的犯罪故意，应当对单位故意范围内具体实施的犯罪结果负责。但是，主管人员并不是对于任何单位故意犯罪都起主要作用，其他直接责任人员也并不是都起次要作用。在某些情况下，主管人员在单位犯罪中所起的作用明显轻于其他直接责任人员，如果对前者不能减轻或者免除处罚，就不能做到罪责刑相一致，此时就应当区分主从犯。
2、可能无法科学处理多名单位犯罪其他直接责任人员的关系。在司法实践中，存在一些严重的单位犯罪案件，由于单位犯罪次数相对较多，参与单位犯罪并在单位犯罪中发挥重要作用的人也比较多，以方面如果不把他们认定为单位犯罪其他直接责任人员而追究刑事责任明显不妥，另一方面不同的责任人员所实施行为的危害性确实存在一定的差异，如果都在同一个法定刑幅度内量刑，不能体现罪责刑相当的原则。此时，在他们之间划分主从犯不失为一个一举两得的好办法。
3、在无法协调单位犯罪和自然人犯罪刑事责任的关系时。按现行刑法的规定，多数单位犯罪直接责任人员适用的法定刑幅度与自然人犯罪相同。如刑法第一百四十条规定的自然人生产、销售伪劣产品的销售金额达到200万元的，其量刑幅度为：处15年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额50%以上两倍以下罚金或者没收财产。而单位生产、销售伪劣产品的销售金额达到200万元的，其量刑幅度相同。这样，如果单位犯该罪的直接责任人员较多，就意味着有多人会被判处15年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额50%以上两倍以下罚金或者没收财产。销售金额同样是200万，单位犯罪的不仅承担法定的双罚制的重罚，还要承担多人被判长期徒刑或无期徒刑的罪责，这样的处罚结果显然是不当的，此时不妨考虑用划分主从犯的方式来适当区分单位多名责任人员的刑事责任，在更接近客观情况的同时又填补了与自然人犯罪的巨大鸿沟。
（三）自然人与单位共同犯罪在定罪时适用追诉标准的司法困局
在自然人和单位共同犯罪中，应当适用哪一个成罪标准？即当单位共同犯罪的数额已经超过了自然人犯罪的成罪标准却没有达到单位犯罪的成罪标准时应如何解决？以走私普通货物、物品罪为例，根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款的规定，单位犯走私普通货物、物品罪的起罪数额是25万元，而根据刑法第153条的规定，自然人犯走私普通货物、物品罪的起罪数额是5万元，那么如果自然人和单位共同犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴纳税款数额是20万元时如何处理？是适用自然人的定罪标准还是适用单位的定罪标准，还是分别适用？
2002年最高院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中第二十条对该问题有了基本态度，概括说来，就是以共同犯罪中主犯的成罪标准决定，如上述情况中，单位起主要作用的，单位和个人均不为罪；个人起主要作用的，对个人可定罪，对单位不入罪；无法分清主次的，对个人和单位分别按照各自成罪标准确定。但对该《意见》笔者认为：1、该规定存在逻辑“硬伤”。任何刑事法理论研究者和司法实务人员都知道在处理共同犯罪问题时，首先应当确定共同犯罪是否成立，根据共同犯罪成立条件判断成立共同犯罪后再去考虑谁在共同犯罪中起主要作用。共同犯罪成立与否是首要问题，共同犯罪中的主次作用是衍生问题。《意见》中根据主次作用判断共同犯罪是否成立颠倒了司法逻辑的基本顺序，使得一个本来逻辑层次清晰的问题变成一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的悬疑问题，使得司法操作中对以罪入刑还是因刑入罪发生了困惑。2、《意见》规定，在无法分清主次时，对个人和单位分别按照各自成罪标准确定。而我们知道，在5万元到25万元这个区间内，如果分别按照各自成罪标准确定的话，其结果无疑还是个人入罪，单位不入罪，这与个人起主要作用时的处理手法竟然是一致的！那么如何体现个人起主要作用时和无法查明个人是否起主要作用时的定罪区别呢？是否可以理解为无法查明是单位还是个人起主要作用时，推定为是个人起主要作用呢？从意见本身规定和无罪推定的刑法原则上来看，都不能作这样的推定。3、如不考虑前两点，继续执行该《意见》的规定，那么这种处理方法能否扩大适用到单位与自然人共同犯罪的其它类似情况中呢？如单位与自然人共同实施票据诈骗、单位受贿时都存在类似问题。
五、单位犯罪中未完成形态的认定
自然人和单位是两个并列的犯罪主体，尽管单位不可能构成刑法规定的所有犯罪，但对于单位能够构成的犯罪而言，单位犯罪与自然人实施的犯罪并无本质区别，因此自然人存在的犯罪预备、未遂、中止等单位犯罪里也相应存在。而且，一般情况下，犯罪单位的未完成形态与犯罪单位中直接责任人员的未完成形态是一致的[9]。例如单位走私预备的，其责任人员也应按犯罪预备处理，走私未遂的，其责任人员也属未遂。但因为单位犯罪是一个犯罪行为出现两个刑罚责任主体（双罚制），这样在对单位犯罪的未完成形态进行考察时，就不得不考虑当两个刑罚责任主体如何处理的问题。其中以单位犯罪中的犯罪中止最为典型：
1、在单位犯罪过程中，单位没有中止行为，但其直接责任人员有中止行为的，如何认定？司法实践中，有人从有利于分化瓦解犯罪单位、早发现早打击单位犯罪角度出发主张作分离式认定，即对已卷入单位犯罪的个别成员，只要其自动中止犯罪行为，对其就应认定为犯罪中止，而不论单位犯罪的最终形态是预备、未遂还是既遂。[10]笔者认为，对此应严格根据刑法对犯罪中止成立的有效要件的规定，作区分讨论：在单位犯罪过程中，单位没有中止行为，但其直接责任人员由中止行为的，如果单位犯罪的直接责任人员没有能够有效的阻止危害结果发生的，那么应当追究单位犯罪既遂的刑事责任，对该责任人员也应按犯罪既遂认定；如其不但有中止行为且有效的阻止了危害结果发生的，则应认定为中止，但因其行为属个人行为，独立于单位意志以外，对于单位而言属于意志以外的因素导致了危害结果未发生，所以对犯罪单位应按犯罪未遂处理。
2、单位决定中止犯罪，但其直接责任人员没有实施中止行为的，该如何处理？实践中，因单位犯罪涉及人员众多，关系复杂，单位决意中止犯罪的决策意图可能与具体实施者存在时间和空间上的不同步，单位犯罪的具体实施者未及时掌握单位意志的这一变化，仍然依据单位先前的犯罪意图继续实施犯罪行为，导致危害后果发生的，笔者认为，按照前述原则，仍应认定为单位犯罪既遂；如单位决意中止犯罪的决策意图已告知具体实施者，而实施者仍坚持实施犯罪行为而导致危害后果发生的，笔者认为，单位意志已经发生变化，且单位已经通过其通知行为主动切断了单位行为与犯罪既遂结果的因果关系，单位应成立犯罪中止。其后的犯罪行为已由单位行为转变为实施者的个人行为，故基于自己意志继续实施犯罪行为直至既遂的单位成员应认定为犯罪既遂。
3、单位犯数罪时，双方均有中止行为，但行为不一时如何认定。
笔者认为，应区分不同情况分别处理：（1）单位有实施数罪的故意，但其后有中止其中一罪的主观意图和通知行为，而具体实施者因自己意志除该罪外还中止了它罪的，对单位应认定为一罪中止，它罪未遂，对具体实施者应按数罪中止来定罪量刑；具体实施者因会意错误而中止它罪的，对单位和具体实施者均应认定为一罪中止，它罪未遂。（2）单位有实施数罪的故意，其后有中止全部犯罪的主观意图和通知行为，而具体实施者因自己意志只中止了一罪。此时应着重查明单位的意志是否明确而及时的传达到具体实施人，如没有则单位和具体实施者均应认定为一罪中止，它罪既遂；如有，则此时具体实施人的个人意志已取代了单位意志，应对单位认定中止，对具体实施者应认定为一罪中止，它罪既遂。（3）单位形成中止全部犯罪的意志，但未通知具体实施者，具体实施者依自己意志中止了全部犯罪的，均应认定为中止。
六、完善单位犯罪刑罚体系的司法建议
根据我国刑法的规定，处罚单位的刑罚只有罚金刑一种，过于单一，难以做到罚当其罪，不利于实现刑罚目的。实践中，司法部门面对一些犯罪单位时往往感到束手无策：对于资金雄厚的犯罪单位来说，仅仅判处罚金刑，对其来说不痛不痒，无伤大碍，犯罪单位就不会真正认识到其行为的严重社会危害性，惩处效果将会降到最低，同时对其他同类型单位的警示作用也荡然无存；而对另外一部分经济效益很差的单位来说，由于没有多少可供执行的财产，法院往往为了避免出现空判，对这类犯罪单位判处罚金时往往就会少判甚至不判罚金，造成量刑失衡。
鉴于此，笔者认为，对单位犯罪可以通过增设刑罚种类来解决上述司法面临的尴尬，具体可以考虑增设以下几种刑罚：
（一）刑事破产。即以刑事的强制力责令单位在指定时间内破产清算，以用来交付罚金和赔偿被害人损失。考虑到如冒然对中大型企业使用刑事破产会导致大批无辜职工失去工作机会，给社会带来不稳定因素的情况，笔者认为该种处罚适合缴付罚金能力不足但尚有部分固定资产的小型企业。
（二）限制业务活动范围。可以具体包括禁止进入公共市场、关闭某个内设机构或部门、禁止公开募集资金、禁止一定期间内上市、禁止签发支票等等手段，从而剥夺或者削弱其再次犯罪的能力。这种刑罚方式可以适用于大中型企业、事业单位。
（三）社会服务命令[11]。即由审判机关签发社会服务命令，规定犯罪单位在一定服务年限内向固定的地区或社区提供某一方面的社会服务，以达到惩治与警示的双向目标。考虑到对国家机关法人和一些社会团体判处罚金可能出现国家自我惩罚和“左右口袋”的问题，以及它们本身具备的服务功能，建议在这些单位发生犯罪时优先考虑适用该类型刑罚。
（四）建立类似自然人刑罚制度中的监视居住制度，可规定单位在接受刑罚的期限内，定时向有关单位，如审判机关、工商税务机关、公安机关汇报单位最近的生产经营动态、组织结构调整情况、法定代表人有无变动、单位是否发生变更等情况。当然，监视单位的确定可以根据单位不同的犯罪行为予以判定,如单位犯重大环境污染事故罪的可向环保部门定期汇报等。
结 语
不超越现行法律进行批判与前瞻，缘于“法律不是嘲笑的对象”，只有通过合理的解释方法，实现与立法原意的对接，才是解决问题的有效途径。当然，不作批判，并不意味着搁置问题，更不意味着现有法律体系是完美的。恰恰相反，在现有法律框架内寻求答案，也是一个暴露法律自身矛盾和不足的过程，同时也为方家提供了引玉之砖。
[1] 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2007年修订版，序言部分。
[2] 参见 [英] 梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第15页。
[3] 转引自 [美] 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第9页。
[4] 何帆主编：《单位犯罪实务问题释疑》，中国法制出版社2007年版，第113页。
[5] 可参见张文：《关于单位犯罪的几个问题》，载《北京大学学报》2001年第3期；徐薇：《单位犯罪主体研究》，载《郑州大学学报》第33卷第6期。
[6] 否定论代表作可参见：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第605页；刘根菊：《单位犯罪被追诉者之确定》，载《法学研究》1999年第6期。肯定论者可参见：刘白笔主编：《法人犯罪论》，群众出版社2002年版，第117页；黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第295页。
[7] 当然，这些犯罪是否属于单位过失犯罪尚有争议，详见刘根菊：《单位犯罪被追诉者之确定》，载《法学研究》1999年第6期；陈鹏展：《诌议逃避动植物检疫罪》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[8] 相关观点可参见：熊选国：《关于单位犯罪的若干问题》，载《中国司法评论》，人民法院出版社2002年版，第77页；陈鹏展著：《单位犯罪实务问题研究》，中国法制出版社2007年版，107页；蒋熙辉著：《单位犯罪刑事责任探究与认定》，人民法院出版社2005年版290页。
[9] 王斌：《论单位犯罪的未完成形态》，载《社会科学研究》2002年第2期；石磊：《论单位犯罪停止形态》，载《政治与法律》2005年第5期。
[10] 杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材》（实务卷—刑事审判篇），人民法院出版社2005年版，第13页。
[11] 美国1991年开始实施的《组织体量刑指南》以及法国刑法典在总则第三编均有专节对该制度进行了设置。