论文提要：

刑事司法是一个将抽象的法律文本适用于具体案件并通过判决、裁定或决定予以输出的过程，离不开法官对案件材料的剪裁，对法律文本的理解。在信息化高速发展，权利话语高度膨胀的今天，公众对刑事司法的关注愈发强烈，对热点案件的社会讨论、评判已成为常态，且往往引发社会公众与司法机关的对垒，因此法官在司法活动中的个案解释及由此作出的解决社会矛盾的结论获得公众的认可与接受具有积极的现实意义，公众认同亦应成为法官刑法解释正当性的判断标准。然而就处于法治转型期的我国而言，“大众话语”与“精英话语”之间还存在诸多隔阂，原因亦是多方面的，本质成因在于刑事司法的法治化、现代化与我国本土文化的冲突。要使法官刑法解释获得公众的认可与接受，那么必须立足本土，考虑我国特有的历史文化传统及现有司法环境，树立“以人为本”的刑事司法理念，在这一理念的指导下，转变法官刑法解释的视角，将常情常理纳入法官视域，探寻形式逻辑与生活逻辑的有机统一，使刑法适用结果体现实质正义，同时从制度上建立及完善包括裁判文书说理及人民陪审制度在内的对话沟通机制，增强公众对法官的信任感、对法官刑法解释的认同感，对司法权威的尊崇感。（全文共9416字）

以下正文：

一、问题的提出：李昌奎案引发的思考

2009年5月14日，被告人李昌奎之弟李昌国与王家飞之母陈礼金因琐事发生打架，而李昌奎与王家飞存在感情纠纷，他在得知此事后便于5月16日13许赶到家，在途经王庭金家门口遇见被害人王家飞及其弟王家红（3岁），李昌奎与王家飞发生争吵，进而抓打，在抓打过程中李昌奎将王家飞掐晕后抱到王庭金家厨房门口实施强奸。王家飞醒来后跑向堂屋，李昌奎便提起一把条锄打击王家飞头部致其当场倒地，并将王家飞拖入王庭金家堂屋左面第一间房内，又提起王家红的手脚将其头猛撞门方。后又在王庭金家屋里找来一根绳子勒住已经昏迷的王家红和王家飞的脖子，后逃离现场。经法医鉴定，王家飞、王家红均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。(1)本该是一起普通的刑事案件，但审理过程却是一波三折。二审法官基于犯罪嫌疑人有自首情节、赔偿了受害方部分经济损失，并考虑属于邻里纠纷而改判死缓后，便掀起了互联网时代新一轮的口诛笔伐，并将之喻为“赛家鑫”案，而随着再审程序的启动，死刑立即执行判决的出炉，这场“公众狂欢”才渐渐平息下来。许多人将其与几年前的刘涌案、许霆案等一起标举为民意与法意博弈的胜利，的确，通过这些极端的案例，民意与法意的斗争、纠结得到了淋漓尽致地展现。但值得思考的问题是，刑法在对普通公众中的一员进行裁判时，是否要获得公众的认同？如果答案是肯定的，那么在当下中国社会，为何公众对刑事法官的裁判表现出诸多质疑与不解？在刑事司法迈向现代化进程中，又如何化解这种矛盾，促进刑事司法的普适性与社会可接受性呢？值得深思。

二、公众认同——法官刑法解释正当性的判断标准

“只要还是法官在进行司法活动，他就一直在解释刑法。” (2)从表面上来看，我国多数刑事法官均在认定案件事实的基础上，将事实与法律规范相联系，从而定罪量刑，这一过程    似乎没有体现法官的任何解释行为，只是机械的对号入座罢了，但事实并非如此。刑法规范的普适性决定其具有抽象性与概括性的特点，普通民众往往无法系统理解其内涵从而容易产生理解偏差；而且当经过一系列复杂程序制定出来的法律规范运用于具体案件时，亦会出现超出立法者的预想而无法适应现实社会的情形，诸如此类的原因均需要法官在裁量时对法律做出一定的解释，包括对客观存在的案件材料进行整理、剪裁，对刑法文本进行选择、理解等，这种解释活动是无法避免，客观存在的。正如某学者所言：“法官的思维，是在事实与规范之间进行目光的来回穿梭，这就意味着法官不能机械地司法，而必须在解释中使刑法获得效力。(3)

“认同”原为心理学名词，强调个体对某一事物在感性与理性分析的基础上的一种尊重与服从，从社会学意义上来看，是指人们在社会生活、社会联系中确定自己身份，并自觉地以其组织并规范自身行为的一种社会认知活动，亦为一种情感和意识上的归属感。(4)由此，法官刑法解释的公众认同即是人们对法官在司法活动中的刑法解释及由此作出的解决社会矛盾的结论的理解、尊重与接受，这种认同具有集体性、公共性与服从性特质。判断法官刑法解释正当性的标准即在于公众认同。

从刑罚正当性理论发展历程来看，无论是体现“善有善报，恶有恶报”的报应主义还是强调通过惩罚威吓以达到预防犯罪的功利主义，其隐含的前提便是刑事法律规范必须得到公众的内心认同。“一部足以动摇公民对刑法的忠诚信念而只会导致恐惧心理和厌恶情绪的刑法是不正当、不合理的。”(5)也就是说，一部具有正当性、合理性的刑事法律必须是被社会公众所理解、所信任、所认可的，且这种理解、信任和任何是发自内心的。“法律被遵守的主要原因在于集团成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁。”(6)因此，不管是刑事法律规范本身还是刑事法官的解释过程及结果均要体现“人民的一般意志”，获得公众的认同。

就当下中国社会而言，公众认同作为判断法官刑法解释正当性的标准其价值是不言而喻的，后者一旦偏离前者，将极大地侵蚀司法公信力。对刑事审判来看，提高司法公信力即是要强调法律效果和社会效果的统一，而“社会效果”亦可归结为“公众认同”问题。“社会效果是指通过法官对具体案件的审判，获取的社会各界和人民群众对其的评价与认可程度。社会效果的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认可和尊重。”(7)王胜俊院长亦在今年的《工作报告》中提到“有的法官对法律精神、司法政策的理解存在偏差，大局意识不强，一些案件未能有效实现办案法律效果和社会效果的有机统一。”(8)可见，“公众认同”问题对于利益多元化、价值多元化的当下社会具有积极的现实价值，同时亦可窥见，法律效果与社会效果的有机统一对司法机关来说，是一个必须予以重视及改善的问题。

三、法官刑法解释与公众认同产生隔阂的成因剖析

如前所述，“社会效果”实际上即为公众认同问题，对刑事审判而言，作为两者载体的个案审判必须借助于法官的刑法解释。一般而言，法官刑法解释主要是对刑法规范的理解及阐述，“理解”是对法律概念、条文的判断、内心把握，“阐述”是理解的外在表现形式，最直接的表现形式即是司法判决，公众对此的认同绝大多数表现在对由法官刑法解释推导出的判决的尊重与认可。最完美的状态在于司法判决符合多数民众的期许，司法权威得到最大程度的彰显，司法具有不可推翻的公信力，但事实却并非如预设的那么美好，特别是对处于转型时期的中国而言，司法活动及司法判决与公众认可还存在诸多隔阂，原因也是多方面的。

（一）直接原因

1．裁判文书说理不够

裁判文书是司法活动重要载体之一，刑事法官在一份刑事判决书中通过对审理过程的描述和对裁判理由的详细阐述，在解释法律的基础上，向公众展示裁判活动的合法性、公正性及合理性。一份说理透彻的裁判文书能够架构起司法与民众的桥梁，提高裁判的认可度、接受度。最高院早在“一五”改革纲要中就把加强裁判文书的说理作为一项重要内容，经过几年的努力，也取得了长足进步，但与社会公众的要求仍存在差距。比如说理千篇一律、对证据的采信一笔带过，对被控方提出的证据、见解没有采信又不做说明等等，造成当事人及社会公众的误解，甚至怀疑裁判的公正。在李昌奎案中，一审认为“被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩，虽有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”。这样的理由暂且说它易于被公众理解，而二审改判死缓，在本院认为部分这样写道：“被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；在归案后认罪、悔罪态度好；并赔偿了被害人部分经济损失……”这样简单的改判理由很难展现法官裁判的合法性、公正性，许多毫无刑法知识的普通民众难以服气便可想而知了。

2．传统刑法教义学方法的失灵

法教义学核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点，(9)刑法教义学亦如此，指以刑法概念、条文及主流理论为基础的刑法解释方法和推理方法。贝卡里亚在刑事司法中引入了司法三段论，第一步，确定大前提，即通过法律解释方法找法；第二步确定小前提，即通过推定等方法认定事实；第三步得出结论，即通过逻辑演绎方法判定。然而，独立看待每一步是，我们又无法证明其每一步得出结论的正确性，例如法律解释方法的多样性，往往导致案不同的解释方法得出迥异的结果，2008年的广州许霆案即是对此的有力证明。“多种法律教义分析的存在，尽管有着高下之分，也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保证这个结果为社会所普遍接受。”(10)

（二）间接原因

1．刑事法律规范自身特性导致其与公众产生距离。

刑事法律规范从其产生之初便带有浓重的政治色彩，作为掌握政权的统治阶级维护自身利益的工具出现，规定何种行为构成犯罪，如何处以刑罚，并对定罪量刑过程予以程序规制，防止权力肆意。这种政治工具的特性其必然结果是刑事规范与基本生活经验、常识的偏离，缺乏世俗化的民众理解。例如抽象的因果关系、善变的犯罪构成、混乱的解释方法等不仅在具有较高学术造诣的刑法学者间颇具争议，在实务中更是难以把握。“刑法学在现代世界各国发展呈现出如下总体趋势：理论构造越来越复杂，越来越精巧；对问题的研讨越来越深入，说理越来越透彻：学派尖锐对立，学说越来越多，共识似乎却越来越少……由此引发的问题是：刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西。”(11)

 2．公众对法官信任缺失与法官自我认同度不高的恶性循环。

法官在审判活动中，通过解释甚至创造法律的形式架起普通公众与法律的桥梁，在这一过程中，法官既是“生杀予夺”、“惩恶扬善”的主体又是被当事人、社会公众评判、监督的客体。从客体地位来说，公众对法官队伍的现状并不满意，对法官是否能公正裁判产生疑虑、不信任。通过诉讼解决纠纷往往成为穷尽私利救济后的一个不得已的选择；在“打官司”中亦是到处请托，特别是近年来一些法官腐败案的查处，更是加剧了这种不信任。从主体地位来看，由于法官这一职业在社会中的尊崇度与法官自身期许存在落差，导致我国大部分法官自我认同度不高。例如，许多报考法院的人首先考虑的是工资待遇而非对法律的信仰，对崇高职业的向往，结果是缺乏应有的责任感，工作敷衍了事，工作外忙于应酬，败坏了自身形象，引发公众的疑虑。可以看出，这两方面是一个“互动”的过程，这种恶性循环导致公众对法官作出的各种解释产生怀疑与不信任。

3．信息不对称引发公众对裁判质疑

笔者于2012年5月13日14点22分在百度中输入“李昌奎案”，共显示803000个条目，文章来源于新华网、凤凰网、腾讯网、新浪网、搜狐网等各大主流网站及论坛。笔者随机抽取30个标题予以链接查看，内容主要分为事件报道、采访、评论或相互交织，例如“揭开李昌奎杀人案改判死缓的内幕”、“云南高院回应李昌奎被判死缓案：不存在徇私舞弊”、“专家谈李昌奎案：不能脱离实体公正强调程序公正”等。事实上，忽略链接的内容而单看标题我们似乎就能获得某种信息，而这种信息又容易引发读者的另类解读。不可否认，新闻媒体作为舆论监督的引导者，应肯定其对司法监督的正面效应，但其出于自身特性及利益考虑，为了迎合公众的猎奇心理，往往一味追求轰动效应而使报道片面甚至失实，公众在其误导之下很容易对法院裁判过程产生怀疑。

（三）本质：基于法治化转型期的刑事司法解读

当下的中国社会正处于一个变革的时期，各个领域饱含转型的特征与色彩，刑事司法领域亦无可避免地受到这一趋势的冲击。西方刑事法治间接地影响、推动着我国刑事司法的现代化发展，而处于转型期的中国社会本土化的历史社会条件一方面催促着我国刑事司法的转型，另一方面又阻碍着我国刑事司法迈向现代化的步伐。

1. 正式法律传统的缺乏，是法官刑法解释未获得公众认同的历史根源。

对于一个有着两千多年封建专制主义传统的国家来说，虽然随着改革的推进，现代法律文化较之过去有了惊人的进步，但仍无可避免地受到传统土壤的浸润。以“三纲五常”为核心的伦理道德观念使人们之间的社会交往呈现伦理化、道德化、情感化特征，这种社会心理积淀导致人们排斥通过法律手段协调人际关系，久而久之失去对司法的信仰，发展到今天，人们对法律的尊崇度与西方国家相比存在较大差距，而对司法的认同不高必然影响法官的社会地位，法官并未成为“法律帝国里的王侯”，他们对案件事实作出判断、剪裁，对法律规范作出理解并用法言法语予以展示的司法活动并未得到无可争辩的尊崇。

2. 西方刑事司法现代化的“中国旅行”，是法官刑法解释脱离公众认同的社会根源。

“刑事司法的现代化应凸显对个体的尊重及对公正程序的追求。”(12)而“在全球化语境中，受到西方刑事程序法治化的外在强制（主要是间接影响而非直接干预），中国刑事司法不得不迈向程序法治化。”(13)值得注意的是在转型期的中国，公众的价值观念往往滞后于刑事司法改革的要求，程序正义不仅需要完善的法律制度，更需要全社会形成同一的价值取向。在英美等西方国家，人们对“程序先于权利”、“正义先于真实”有着普遍的信仰，而在程序公正与结果公正面前，我国多数公众倾向于选择后者。因此，“在不具备大的体制背景和社会条件的情况下，法制‘移植’实际上是难以实行和奏效的。”(14)这里所谓的社会条件即包括特定民族的心理、价值取向及社会的习惯。在李昌奎案中，在没有证据表明该案存在重大程序问题的情形下，云南高院做出的再审决定即印证了这一点。因此，在程序正义未形成一种公众意识及价值倾向时，刑事法官如机械地适用法律条文，必然难以被公众所接受与认可，甚至引发新的社会矛盾。

四、法官刑法解释公众认同的实现：一个本土化的透视

法治建设从静态来讲，一方面制度本身必须内容完善、体系配套，另一方面能够对社会关系进行有效的规制、调节，法律得到普遍的尊崇；从动态来讲应该是一个立法、司法、守法协调发展的过程。从1997年新刑法颁布至今，在短短的14年间，已对其进行了8次修改，而刑事诉讼法也进行了两次重大修正，而今年的修正在很大程度上体现了对公权力的遏制及对人权的保障，程序正义的价值进一步彰显。法律的实现必须与公众现行的主流价值观念、生活方式相一致，一旦偏离人们的预期，法律便形同虚设。在刑事司法的现代化转型时期，必须立足于本土化的制度环境探寻如何使法官刑法解释与公众认同走向融合。

（一）树立以人为本的刑法解释理念，使刑法适用的结果体现实质正义

在现代社会，司法逐渐从行政系统中分化出来成为相对独立的纠纷解决机制，其从业者亦趋向专业化、精英化，法官这一法律职业群体更是被誉为“法律帝国里的王侯”。法官在日复一日、年复一年的司法活动中，法律思维模式逐渐养成并且根深蒂固，在这种模式的引导下，对案件事实作出判断、剪裁，对法律规范作出理解并用法言法语予以展现。但现实却是，人们对法官理性思维得出的结论有时并不“买账”，发生于2009年夏天的江苏泗洪县裴敢强奸案便是例证之一。(15)该案的裁判过程看似严谨，但却伤害了案件的当事人及当地群众，背离了公众的主流价值观念。“在不通人情的逻辑刀锋下，法官似乎没有选择的余地，经常得出冷酷无情的结论。”(15)因此，作为一名刑事法官，在追求形式理性的同时，应重视人文价值，树立“以人为本”的刑法解释理念，使刑法适用的结果体现实质正义，

“以人为本”的刑法解释理念就是把普通公众的集体道德情感作为刑法适用过程、结果公平与否的判断标准。它不仅是司法精英们的理念，更是社会大众的理念。在判断罪与非罪、罪责轻重过程中，不仅要专注于法律条文本身，更要权衡特定时期的政治、经济、文化、社会习俗、惯例、政策等等。如果一份判决不被公众所接受与认可，则只能说明它有违以人为本理念，违背了社会公平正义。“以人为本的理念将刑法解释的框架从原来的价值、规则和事实三要素构成的框架，拓宽为主体、社会、价值、规则与事实五要素构成的框架，契合了和谐社会的需要。”(16)

（二）将常情常理纳入法官刑法解释视域，促进形式逻辑与生活逻辑的对立统一

在刑事司法中，传统的法教义学强调以刑法规则、条文及主流理论为基础的解释技术与推理方法，追求逻辑上的完美。但实际情况往往复杂多变，大众的生活逻辑与理性产物的刑事法律存在天然的鸿沟，习惯于传统教义学方法裁判案件的刑事法官往往“守文定罪”，虽保证了刑法的安全性、稳定性，但却牺牲了刑法适用的正当性与合理性。因此，法官不能仅仅成为“法律的自动售货机”，而应将生活逻辑、经验知识纳入刑法解释的视域，特别是在定罪量刑过程中必须对蕴含于大众生活逻辑、经验知识背后的常情常理予以权衡。“允许经验知识参与刑法适用解释，并与官方知识对立，通过对话来寻找平衡点，正是解释刑法的基本途径。”(17)否则，如一味固守于抽象的法律规定与理性的形式逻辑，裁判结果与解释结论就往往容易背离社会公众普遍认同并长期遵守的是非标准，道德判断，违背人们的良知与正义。例如几年前的许霆案，我们即看到了这样一种状况，“在作出判决时，他（指法官）就很容易宁可舍弃符合正义感的良知进行裁判，不使用由此产生的明白易懂的理由作为判决依据，而相反强迫自己从沉默的法律中找出牵强的、有悖正义感的、无关紧要的表面托辞作为依据”。(18)

（三）构建制度化的对话沟通渠道，进一步提升刑法的亲和力

近几年来，我国司法民主化的进程有所加快、力度有所加强，比如庭审直播、裁判文书上网、公众开放日等。各地法院在司法实践中亦突破传统方式，例如2011年3月4日，陕西省高级人民法院首次在一起故意伤害案审理中引入人民陪审团制度、江苏省宿迁中级人民法院建立了重大刑事案件审理征询民意机制等，(19)均是拓宽大众话语和精英话语之间对话和相互理解渠道的有益尝试。刑事审判关乎公民的人身自由乃至生存权利，如果公开程度不够理想或某个环节仍遮遮掩掩，极易引发社会每一个公民的猜忌与臆断。只有加快司法民主化改革的步伐，刑法解释的过程与结果才能有更加深厚的群众基础，刑法也更具亲和力。当前，基于我国国情与刑事司法实践，当务之急为从制度上建立裁判文书说理制度与完善人民陪审员制。

首先，应在法律上明确规定裁判文书说理制度。“司法判决的任务是向整个社会解释、说明判决是根据原则作出的，是好的判决，并说服整个社会，使公众满意。法院说的以及它怎样说的同法院的判决结果一样重要。”(20)在德国，法官没有在判决中阐述充分理由即被认为是可耻的，其刑事诉讼法第267条亦明确规定了判决理由的写法，法国、意大利及我国台湾地区均以法律的形式对刑事判决说理制度予以规定。在英国，对有争议的案件，法官更是会在判决书中把不同意见一一罗列，并写明按几比几的比例作出判决结果。西方国家的这些做法，对法制起步较晚的我国来说，确实有值得借鉴的地方，应引发我们的思考。

其次，应完善人民陪审制度。人民陪审制度兼具司法民主价值与司法工具价值，有利于促进社会公众与司法人员的良性互动，但长期以来我国的人民陪审制度存在着“陪而不审、合而不议”甚至由于人民陪审员的选任机制、资格、任期等方面的原因导致人民陪审员成为“编外法官”，使得这项民主化措施偏离了其原本的运行轨道。因此，如何在吸收借鉴西方国家特别是英美法系的陪审团制度的基础上，结合我国的国情及司法实践，完善我国的人民陪审制度，有待进一步论证。

结语：“如果司法裁决总是背离一般民众对于法律的理解，或者法律的适用结果时常超出民众对法律的正常解读与判断，就会出现两种负面效应：要么是社会民众不信任法律，要么是社会民众恐惧法律。无论出现哪一种结果，都不利于培养公众的司法认同感和归属感。”(21)诚然，在法治化起步较晚的我国，要真正树立司法权威，增强公众对法官的信任感、对法官刑法解释的认同感，还有很长的路要走，也需要包括司法机关在内的社会各界的共同努力。而本文仅就司法机关内部如何作为谈谈看法，望能抛砖引玉。