[提要] 无权处分问题因其涉及物权变动模式、意思表示、缔约过失、善意取得、瑕疵担保、不当得利以及无因管理等诸多民法基本制度，王泽鉴先生称其为“法学上的精灵”[1]，其复杂程度可见一斑。我国合同法第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。这是我国立法上首次规定无权处分问题，然关于无权处分合同的效力，由于条文规定较为简单，加之无权处分的内涵界定模糊以及所引起的法律关系复杂，理论界有不同见解，可谓是仁者见仁，智者见智。本文首先分析了“处分”的不同含义，并结合物权变动模式确定了我国合同法第51条中“处分”的准确含义，在此基础上分析论证了无效说、效力待定说的弊端，然后笔者以民事法律行为这一基本法律概念为理论基础，从平衡各方当事人的利益出发，论证得出无权处分合同之效力当为有效的结论，最后笔者非常粗浅地谈论了改进合同法第51条的一点建议。全文共8600字。
[关键词] 无权处分 物权变动模式 债权形式主义 物权形式主义
一、 问题的提出
我国《合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 对于该条规定学者有不同理解，尤其是对于无权处分合同的效力问题更是争议的焦点，大致形成有无效说，有效说，效力待定说三种学说。对此笔者的观点是：无权处分的合同效力不以行为人有无处分权为要件，所以因无权处分而订立的合同当为有效，只是物权变动的效果有待于权利人的追认方为有效而已。同时笔者认为《合同法》第51条规定即：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 有不当之处，其中的“该合同有效”当更改为“该处分有效”。由于无权处分中的“无权”只是相对于“有权”而言的，因此欲说明笔者的上述观点，可以先从明确“处分”的不同含义入手。
二、《合同法》第51条中“处分”之内涵
“处分”是民法学上的概念，其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为债权行为和处分行为。债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。 所以在此有必要确定我国《合同法》第51条中“处分”的含义，确定了该条中“处分”的含义，那么与其相对应的“无权处分”就自然清楚了。前文说明了处分有三种含义，如果能够排除其中二种含义，那么《合同法》第51条中“处分”的含义也就明确了。先来论证该“处分”为事实上的处分的可能性，行为人如为权利人，则没有必要需得他人的追认，如果是行为人为非权利人则属于侵权行为，而侵权行为属于事实行为，基于法律直接规定即可产生法律效力，也不需要他人的追认，因此如果将此处之“处分”解释为事实上的处分显然与该条规定的其他文意相矛盾。那么此处的“处分”是否为债权行为的处分呢？我们知道债权的客体为行为，债权行为的法律效果仅在当事人间产生为一定行为或不为一定行为的义务，而享有民事权利与承担民事义务乃民事主体民事权利能力的体现，故债权行为也没有征得他人追认之必要，否则将与民法之基本制度相矛盾。所以笔者认为只有将此处的“处分”理解为狭义的处分即引起物权变动之处分方有需他人追认的必要，即笔者认为我国《合同法》第51条中的“处分”只能理解为狭义的处分即产生物权变动之处分行为。
三、不同物权变动模式下的无权处分内涵
在不同的物权变动模式下，处分的含义并不相同，诚如王轶教授所言：“论无权处分的效力当以物权变动模式为背景”。即在不同物权变动模式下引起物权变动的处分含义也是不同的，因此本文在此有必要论述一下不同物权变动模式下无权处分的内涵。在意思主义模式下，除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式，一个合同行为，即可发生债权与物权变动之双重效果，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。可见在债权意思主义模式下，无权处分即为当事人之间的以变动物权为目的的合同本身。
在物权形式主义的物权变动模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，引起物权变动的法律行为为处分行为，即物权行为。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，因无权处分而订立之合同是有效的。但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。因此在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。
在债权形式主义的物权变动模式下，物权的变动需要二个要件，即有效的合同结合登记或交付方能产生物权变动的效力，在此种模式下仅承认合同行为是法律行为，交付或登记仅为事实行为。笔者以为在债权形式主义的物权变动模式下，狭义处分的效果相当于有效的合同加登记或交付这一整体行为所产生的法律效果。王轶教授认为在债权形式主义的物权变动模式下，对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，即“无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。”对于此笔者并不赞同。笔者以为在债权形式主义模式下，处分必须满足二个条件，一合同，二交付或登记，合同仅产生给付义务，债权合同在我国并不属于狭义的处分行为，不能引起物权变动。笔者认为在债权形式主义的物权变动模式下，尤其应当注意将合同生效要件与物权变动要件区分开来，二者虽有关联但均有其各自的生效要件。由于通说认为我国物权变动模式采债权形式主义，因此以下讨论无权处分的效力以此为前提。
四、无权处分的法律效力
关于无权处分的核心问题当属因无权处分而订立之合同的效力问题。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。关于无权处分合同的效力目前流行的有如下几种：无效说、效力待定说、有效说，下面笔者分别对这三种观点发表自己不成熟的观点：
（一）关于无效说
无效说目前只有少数学者主张，该学说认为无权处分本属侵权行为当然无效，《合同法》第51条是例外规定，即在法律例外规定的情况下方为合同有效。笔者不支持无效说。笔者认为无效说至少存在以下不足：
第一 ，无效说与意思自治原则不符。民法以意思自治为基本原则，只要当事人行使权利没有损及公共利益及他人合法权益，一般均承认其效力，而在我国债权形式主义物权变动模式下，交付或登记是物权变动的生效要件，承认债权合同有效不会导致物权变动，即仅仅一个无权处分合同并不必然损及权利人的利益，而仅是一种可能，而且笔者认为之所以使得权利人承担这种可能性的风险是因为在无权处分场合往往有权利人管理上过失的存在。因无权处分所订立之合同只是使得无权利人负担起交付标的物的义务这一特定行为，而承担义务和享受权利是民事主体享有民事权利能力的根本体现，直接否定合同效力大有剥夺其民事权利能力的嫌疑，这是很不妥当的。站在另一角度来讲承认无权处分的效力也可能符合权利人的利益，例如权利人甲将某物寄存于乙处，乙以较高的价格出售给他人，并将价款交于甲，如果事后甲认为此种物权变动的效果对其有利并承认该物权变动的效力，此种情况下，我们完全可以想象一个“合理的正常人”是不会想到先承认合同有效，然后使得乙依据合同交付标的物获取价金，然后乙再将价金交给自己，此时可以认为甲根本不关心合同的效力问题而只是对物权变动的后果予以认可，此为常理，也即此种情况下并没有追认合同的效力的意思存在，此种情况下是否应当宣告合同无效呢？如果宣告无效是不是完全忽视了当事人的意志呢？这是值得考虑的。另外无效说也与我国《合同法》之鼓励交易原则相抵触。合同是交易的法定形式，简单宣告合同无效就等于否定了一桩本可成交的交易，仅因无权处分而认定合同无效不仅不妥，也是与市场经济的本质也是不符的。我们也应当看到合同从要约经承诺成立,还要经过变更,转让,履行等一系列动态过程,订立合同时虽是无权处分,但在合同关系变动的动态过程中瑕疵可能得到修正,因此我们不应当只看到订立时这一时间点更应看到交易的整个动态过程,从鼓励交易的角度出发,我们不宜过早认定无权处分合同无效而否定本来可能完成的交易。处分权之有无仅是合同履行问题，其无处分权则不能依据合同交付标的物，属于履行不能的违约行为，与合同效力何干？否则如果合同生效要考虑履约，那么如果签约时有处分权而后来又丧失处分权，那么合同是否也应当从有效变成无效呢？
第二，无效说认定合同无效依据不足。《民法通则》是我国当前的规范民事权利义务的基本民事法律，而《合同法》则是专门规范交易的民事法律，二者是一般法与特别法的关系。《合同法》有规定的应当优先适用，《合同法》没有规定的则应当适用《民法通则》的规定。所以笔者认为《民法通则》第55条的规定：民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具备民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益，《民法通则》第56条则规定了在法律法规有特别规定的情况下民事法律行为的形式要件。但《合同法》仅在第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”而笔者认为这一规定是相当原则的，具体判断合同的效力应当依照《民法通则》的关于法律行为的生效要件的规定，而在民事法律行为的生效要件中我们看不到关于处分权的规定。因此可以认为将处分权之有无做为法律行为的生效要件是没有法律依据的。况且“行为人有无处分权不影响合同的效力，乃是合同法立法的趋势”。可见以有无处分权来判断合同的效力将造成判断法律行为的生效要件的口径不统一，是不可取的。
第三，无效说不能平衡三方当事人的利益。无权处分涉及三方当事人的利益，即权利人、无权处分人、相对人。认定无权处分合同无效，固然保护了权利人的利益，而对于相对人来讲也就意味着不能依据有效的合同请求对方履行合同的义务，这对相对人而言是很不公平的。但在此情况下相对人仅能依据《合同法》第42条，要求无权处分人承担缔约过失责任，而缔约过失责任的赔偿范围显然小于合同有效情况下的违约责任的赔偿范围，仅为信赖合同将有效成立所支出的各种合理费用，具体包括：“（一）因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物为此所支出的各种合理费用；（二）因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的合理费用；（三）为谈判所支出的劳务以及为支出上述各种费用所失去的利息。”从上面的分析可以看出缔约过失的赔偿范围仅是相对人订约时所支出的合理费用，即使无权处分人对此予以赔偿，也不能使相对人的财产增加，另外还可能丧失其他的订约机会。而如果承认合同有效的情况下，则在权利人的利益不必然损害的情况下，通过违约赔偿的途径使相对人获得合同的履行利益，实现订立合同的第二目的，显然较缔约过失责任更为周全。对于无权处分人来讲，其应当在订约时意识到风险的存在，届时的履行不能将使其承担违约责任，因此对无权处分人而言也非不公平。
第四，以处分权之有无判断合同效力是不符合国际交易规则的。《国际商事合同通则》第3.3条规定：“合同订立时当事人无权处置与该合同相关之财产的事实本身不影响合同的效力”。尤其应当看到在我国加入WTO以后，统一我国市场交易活动规则，力求使我国《合同法》与国际惯例接轨，这将更有利于我国参与世界经济竞争，增强我国综合国力。
（二）关于效力待定说
从无效说到效力待定，不能不说是一大进步，目前该说为我国学者对无权处分效力状态之通说，我国《合同法》第51条明确规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 依据我国《合同法》第51条规定，无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的，合同无效；在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。并且指出这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分合同无效。笔者认为效力待定说并不合理，至少存在以下不足之处：
首先，效力待定说没有将合同生效要件与物权变动的生效要件区分开来。由于我国物权变动模式采用债权形式主义，合同生效要件与物权变动的生效要件是不同的。合同的生效要件当依民事法律行为的生效要件来判断，物权变动则需要有效的合同结合交付或登记方能产生物权变动的效力。效力待定说似乎认为承认合同有效便已发生了权利的变动，即一旦承认合同有效也就侵害了权利人的利益，属于侵权行为，。而事实上承认合同有效仅在当事人间产生交付或登记的义务，并不会引起物权变动，如此过分的保护权利人的利益不仅对于相对人而言是相当的不公平，而且也剥夺了民事主体享受权利、承担义务的民事权利能力，是与民法基本制度相违背的。其情形与为防止将来受到他人的侵害而先将他人杀之颇有相似之处。
其次，效力待定说破坏了合同的相对性原则。在权利人追认的情况下，处分行为有效，而追认的结果仅使无权处分行为获得授权，但追认只是对于无权处分行为的追认，其中并不包括授予无权处分人以代理权的意思，因此此时合同当事人仍然为无权处分人与相对人。这就给予合同当事人之外的权利人极大的确认合同效力的权力,这与合同之相对性原则相冲突。而且赋予权利人以追认权将可能出现极不利于相对人的情况，例如，甲将某物交于乙保管，乙将此物转让给丙，在价格上涨时，甲认为价格过低便可拒绝追认，如果价格下跌甲便会认为对其有利而予以追认，如此相对人则完全处于一种任人宰割的处境，如果按合同履行对其不利，不履行则承担违约责任，造成当事人间的权益严重失衡，而这种不合理可能为某些人谋取不当利益提供方便。另外，如果权利人未追认并且无权处分人事后未得处分权而导致合同无效，相对人不能请求对方履行合同义务，而只能向无权处分人主张缔约过失责任,对于第缔约过失责任之保护前以述及显然不如违约责任周全，其结果必将牺牲第三人的利益。因此该说也不能妥善地平衡权利人、无权处分人、第三人之间的利益。
再者，笔者认为法律属于上层建筑，而上层建筑应当是为经济基础服务的，理应适应经济基础发展的要求，而效力待定说则恰恰不能满足市场交易现状的需要，最典型的例子就是无法解释中间商、代理商在经营活动中所签定的合同效力问题。在现代市场经济条件下买卖双方在签定合同时，出卖方并未现实地拥有合同标的物，而是在合同签定后才积极组织货源是极为多见的。许多中间商是在与相对人订立合同以后，根据合同所订的货物的数量、质量要求再向货物的生产商订购，也就是说，在中间商与相对人签订合同时他并未取得合同标的的合法所有权，对此相对人在一般情况下是可能而且可以知道的。如果对此类合同的效力均认为其效力待定的话，等于要求所有市场上的交易行为都必须是现货交易，市场交易的效率必然受损，而一旦中间商订立合同后无法组织货源而导致合同不能履行时，此时如果合同的效力需由中间商的上家来追认，这等于是使相对人的利益由中间商的前手主宰这合理吗？这样的合同也效力待定？此类合同不应认定为效力待定的合同。笔者认为，将此类合同直接定性为有效合同将更有利于保护相对人的信赖利益，更大程度的保护交易的安全，也使得合同成为市场主体所乐意采用的交易方式，这将使得市场主体的交易行为更加规范化。因为如果将之定性为效力待定的合同，则如果无权处分人无法得到权利人的追认或无法取得标的物的处分权时，合同就成为了无效合同，相对人只能向无权处分人主张缔约过失责任，而此种责任不能包含在合同有效时可以主张的违约金、定金以及相对人根据合同可能得到的利润。这对相对人而言是很不公平的。
（三） 关于有效说
这是笔者所支持的学说。前文已对无效说与效力待定说予以否定，其实也即从反面论述了有效说的合理性，此处就直接从正面论述。众所周知，民法以意思自治为基本原则，而民事主体实现意思自治的工具就是民事法律行为，通过民事法律行为达到民事主体所追求的法律效果，然民事法律行为以意思表示为核心，法律行为包括内心的效果意思和外在的表示行为，效果意思和表示行为是民事法律行为的二个要素。如果仅有内心的效果意思而没有外在的表示意思，则不能为外界感知，也就不能将法律与现实连接起来，谈不上是法律行为，而徒有外在行为而无效果意思则更谈不上是民事法律行为，至多是个事实行为罢了，当然还存在效果意思与表示行为不一致的可撤消行为此处就不展开了。在出卖他人之物的无权处分合同中，包含有二个效果意思，即交付标的物的意思和转移所有权的意思，而他们共同的表示行为即体现为所订立的无权处分合同。但是笔者认为此处应当将二个效果意思区别开来，即一个以承担交付标的物义务的意思，另外一个转移所有权的意思，在这二个意思中当事人按自己的意愿承担交付的民事义务无可厚非，应当有效，而转移所有权的意思因侵害他人的权益而超出意思自治的范畴，故不能为法律所确认，必须等待权利人追认或其自身成为权利人方为有效，应当为效力待定，其情形如同一个合同部分有效部分无效相类似。这样一来判断合同的效力仅需要二者中的“承担交付义务的效果意思”即可，至于二者中的“转移所有权的意思”仅在判定物权变动时予以衡量，而在判断合同效力时不必考虑。在我国债权形式主义模式下，我们应当特别注将债权行为的生效要件与物权变动的要件区分开来，效力待定说使得行为人负担义务之行为的效力需得他人之追认，此甚不合理。承认合同有效也不损及权利人利益，而对于相对人来说至少可以保证合同第二目标的实现，既实现了意思自治，也平衡了各方当事人的利益。
五、对《合同法》第51条的评论
从上面的分析可以看出，我国《合同法》第51条中规定“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”似有不当之处。由于债权行为只是使得行为人承担某种义务，故根本不必需他人予以追认，否则有蛇足之嫌。因此条文中的“处分他人财产”当理解为能够引起物权变动的处分行为，这样才有需他人追认之必要，与此相适应该条的“该合同有效”应当改为“处分行为有效”才妥当。我国的物权变动模式采债权形式主义，根据通说我国现行立法及司法实践并未采纳物权行为理论，故交付或登记仅系事实行为，所谓事实行为即与当事人的意志无关，但法律为何要规定仅仅一个不含当事人意志的交付或登记便转移所有权呢？我想之所以如此规定，正是由于买卖合同中的转移所有权的意思在起作用，这样的事实行为引起的权利变动效果是否真的脱离当事人的意志是值得思考的，这符合事实行为的特征吗？笔者认为这里恰恰是效果意思与法律效果一致，完全符合法律行为的特征，将交付或登记时的效果意思抽空并将其放在合同中，又将交付或登记定为事实行为，这与客观事实不符，笔者认为应该将转移所有权的意思从合同中抽出与交付行为合并组成崭新的法律行为，即物权行为，为求得民法体系之完整、协调，笔者建议未来制定民法典采纳物权行为理论[,毕竟“以变动物权为目的的物权行为是事实存在的”，至于物权行为无因性理论的不便之处，可做适当变通，物权行为与债权行为的分离，并非必然采用物权行为无因性理论。
总之，笔者对无权处分合同效力之见解就是有效，正如王利明先生所言，认定无权处分合同有效是市场经济对合同法所提出的必然要求，尤其是在经济全球化以及我国加入世界贸易组织的大背景下，统一我国市场经济交易活动规则，力求使我国合同法与国际经济交易规则接轨，更有利于我国参与世界经济竞争，增强我国综合国力。这样既能保护交易安全，又能平衡权利人、无权处分人、第三人三者的利益，如此才显法律之公平。当然笔者水平有限，文中难免存在不足之处，尽请指出以求进步！
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