论文提要：

混合共同担保涉及物权与债权两大领域，其中的法律关系较为复杂，各担保人之间内部追偿权的问题对于债权人、债务人以及担保人各方利益的平衡与保护具有重要意义。“肯定说”与“否定说”的学说争议均存在其合理之处，核心分歧在于价值取向的不同。内部追偿权之于立法层面的演变正是体现了立法者价值取向的倾向性变化，从《九民纪要》明确“否定说”立场以及《中华人民共和国民法典》对担保法体系作出的部分修改与统一便可窥见一斑。本文通过对学说争议、立法演变等相关内容的梳理与分析，从实质公平、道德风险否定论等角度提出否定说理，以期待规则层面和司法实务对追偿权进一步的统一与完善。

关键词：混合共同担保；内部追偿权；价值取向；民法典

全文共6882字。

主要创新观点：

比较法层面和我国学界的主流观点大多基于公平原则肯定各混合担保人之间的内部追偿权，但从实质公平、当事人预期、道德风险以及整体利益平衡等方面的价值取向进行考量，“否定说”有其明显的合理之处。在当事人无另行约定之情形下，各担保人之间并无共同担保的意思联络，法律肯定担保人之间的内部追偿权即是在担保人之间互设担保，令其承担连带责任，不仅违背意思自治原则，也有违法理。《中华人民共和国民法典》虽未明文规定担保人内部追偿权，但对担保规则作出的部分修改可看出立法层面对担保责任体系的统一。基于价值判断及立法变化，在解释论层面可证成混合共同担保中担保人内部无追偿权的合理性。

以下正文：

一、  问题的提出

混合共同担保，学界通说是指在同一债权上同时存在人的担保（如保证）和第三人提供的物的担保（如抵押、质押等）。如甲出借500万资金给乙，丙和丁提供保证，戊以自有房产为该债权提供抵押，丙、丁、戊未约定实现债权的情形。债务到期后，因债务人乙无力偿还债务，债权人甲向保证人丙主张权利，保证人丙清偿后是否能向丁、戊追偿是司法实践中常遇到的问题。关于混合共同担保中担保人有无内部追偿权的问题，无论是在理论层面、立法层面抑或是司法实践层面，均存有较大争议。

1995年颁布的《中华人民共和国保险法》（以下简称“《担保法》”）未明确规定混合共同担保中担保人的内部追偿权问题。后于2000年出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”），其中第38条第1款明确了混合共同担保中各担保人之间有追偿权，司法实务也多根据此规则作出肯定担保人内部追偿权的裁判。而自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称“《中华人民共和国物权法》”）第176条仅规定了混合共同担保中的担保人承担担保责任后可向债务人追偿，并未提及担保人之间可否相互追偿的问题。至此，立法的模糊态度致使学界对于有关混合共同担保追偿权的理解莫衷一是，司法实务中也存在不同的裁判立场。

最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）采取了全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法释义》”）中的“否定说”观点。《九民纪要》第56条规定，除担保人另有约定外，混合共同担保中承担了担保责任的担保人无权向其他担保人追偿，即否定了混合共同担保中各担保人之间的内部追偿权，主要理由为：结合《中华人民共和国物权法》第176条和第178条的规定，排除《担保法司法解释》第38条的适用，虽说理不足，但否定追偿权有其自身的合理性。《九民纪要》非司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但其为法官提供了裁判思路，对司法审判具有重要意义。

2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第392条承袭了《中华人民共和国物权法》第176条的规定，仅规定混合共同担保中“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，对担保人之间的求偿权问题仍未作明文规定。通过对担保人内部追偿权的规则留白，对部分担保规则的修改，立法者想传达何种价值倾向？其理论意义和现实意义又体现在何处？

二、  内部追偿权之争议探析

(一)学说争议

“否定说”以《物权法释义》等相关论述为代表，认为在未明确约定承担连带担保责任的情况下,各担保人之间无相互追偿权。其主要理由在于：其一，从法理上来说，除非当事人另有约定，各担保人之间不存在任何法律关系。如规定各担保人之间可相互追偿，其实质是法律强行在各担保人之间互设担保，令其承担连带责任不合法理。其二，规定担保人之间的内部追偿权违反意思自治原则。混合共同担保中，除非另有约定，各担保人之间并无共同担保的意思表示。“在每位担保人均不知道尚有其他担保人存在的情况下，其意思表示即为自己的抵押物承担全部担保责任，或自己承担全部的保证责任，本无连带负责及向其他担保人追偿的意思，却硬性地令每位担保人连带负责，实际承担担保责任后再向其他担保人追偿，不符合意思自治的原则”。[1]其三，允许担保人相互追偿不符合效率原则。若承担了担保责任的担保人相互追偿后，再分别向债务人即最终责任人追偿，造成程序上的反复拖沓，效率低下；其四，通常来说，每位担保人在设定担保时都应预见到提供担保所面临的风险，即在无特别约定的情况下，担保人需在债务人无能力偿还时承担担保责任，而责令全体担保人共担风险并无依据；其五，向其他担保人追偿的可操作性较差。在人保与物保并存时，难以确定担保人之间相互追偿的份额。[2]

“肯定说”认为法律对混合共同担保中担保人内部追偿权问题的沉默并非否定担保人的相互追偿权，肯定追偿权更具合理性。其主要理由如下：其一，符合公平原则。某一担保人承担担保责任后，其他担保人的担保责任相应消灭，即其他担保人就其本应面临的风险而言已获得实际利益，否定担保人的内部追偿权难以以平衡各担保人之间的利益。此外，根据承袭了《中华人民共和国物权法》第176条的《中华人民共和国民法典》第392条，债权人有权选择就物的担保实现债权或者请求保证人承担保证责任。那么，否定担保人之间的内部追偿权，即意味着担保责任的承担将完全取决于债权人对担保人的选择，此种选择具有任意性，难免有失公正。其二，分散风险，鼓励担保。承认混合共同担保人之间的追偿权，则可实现担保人对风险的分担，从而鼓励担保。相较于无担保的债权，有担保的债权更容易实现，因此鼓励担保有利于债权的实现，也可在一定程度上缓解融资难的问题。其三，防范道德风险。否定混合共同担保人之间的内部追偿权，可能会引发某一担保人与债权人恶意串通从而损害其他担保人利益的现象。立法规定担保人之间的追偿权可在一定程度上防范此类道德风险的发生。其四，符合域外立法的通行做法。基于公平的考量，绝大多数大陆法系国家均肯定担保人的相互追偿权；而英美法系则从衡平价值出发，确立了担保人责任的分配规则，并最终被普通法院认为这种追偿是建立在“默示合同条款”理论基础之上。[3]

(二)价值抗衡

“肯定说”与“否定说”均存在一定的合理性，其核心分歧在于价值取向的不同。通过对现行法律制度与相关文件的梳理与分析，可从中看出立法机关价值倾向的变化。1995年的《担保法》第28条规定保证人仅对除物保外的被担保债权承担保证责任，即采纳“物保优先于人保实现”的模式，体现了“保证人绝对优待主义”的立法倾向，故此时尚不存在混合共同担保人内部追偿权的问题。2000年《担保法司法解释》第38条对《担保法》第28条的适用范围作了限制性解释，区分债务人提供物保和第三人提供物保的两种情形，采用“平等主义”的模式，明确债权人可选择向提供物保的第三人或者保证人行使权利，并肯定了各担保人之间的相互追偿权。

相较于《担保法司法解释》，2007年的《中华人民共和国物权法》第176条保留了物上担保人的区分，坚持第三人物上担保人与保证人法律地位的平等性以及债权人的选择权，但《中华人民共和国物权法》更加强调意思自治的原则，即债权人在实现债权时应遵循约定优先的原则，在无约定时才适用法律规定，形成了“人保与物保平等主义”的模式[4]。然而，对于担保人有无内部追偿权的问题，《中华人民共和国物权法》则未正面表态。此处的“留白”并非立法者的疏忽，而是立法者对于内部追偿权立场的转变。从类推解释和体系解释的角度看，第三人类型的担保人在共同担保情形中均具有平等、独立的法律地位。[5]后《物权法释义》也对此予以肯定，并分别从法律关系、公平原则、追偿程序和追偿困难性等多角度对“否定说”的观点加以论证，并指出：“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”，《九民纪要》更是明确了“否定说”观点。前述两部文件虽非具有法律效力，不可在裁判中直接援引，但其体现了立法者“否定说”的倾向，是基于统一裁判规则和节约司法资源之考量，对审判实务具有积极意义。

《民法典》沿袭了《中华人民共和国物权法》第176条关于混合共同担保的规定，同时还对担保法体系进行了修改与统一。

关于共同保证，《担保法》第12条规定了共同保证，明确在未约定保证份额的情况下,各保证人承担连带担保责任,债权人可要求任一保证人承担全部保证责任,并承认共同保证人之间的内部追偿权。该规定与多数域外立法模式相一致，在各保证人间设定连带责任，其中瑞士民法典更是直接推定保证人之间彼此互负保证责任，其出发点是对债权人利益的保护。[6]《中华人民共和国民法典》未采纳《担保法》第12条关于共同保证的立法表述，其第699条在共同保证人内部追偿权的问题上，删去了保证人承担连带责任的相关表述，规定由债权人择一保证人承担其保证范围内的保证责任；其第700条仅规定保证人在承担保证责任后有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，而未提及保证人内部追偿权的问题。若多个保证人之间没有特别的意思联络，意味着他们之间偶然共同为债务人提供担保。在相互之间没有特别意思联络的情况下，保证人之间相互追偿缺乏法律上的请求权基础。“共同保证与混合共同保证在发生机理上并无实质不同”[7]，均以各担保人的财产为同一债权提供担保，故从体系解释的角度看，混合共同担保不应作出与共同保证相异的解释。

关于共同抵押，《担保法司法解释》第75条确立了司法实务的态度:未明确约定份额或顺序的第三人共同抵押人对外承担连带责任，对内可相互追偿，债权人享有实现担保物权的选择权，而在《中华人民共和国民法典》中未见连带责任的相关表述。由上述变化可见，法律对于连带责任关系的认定变得更为慎重。根据法理，连带责任源于法律规定或者当事人约定，若各担保人之间并无共同担保的意思表示，则不能简单地将各自的担保责任推定为连带担保责任，此时承认担保人之间的求偿权欠缺法理基础。《中华人民共和国民法典》对连带担保责任的严格限制，体现了立法者的价值倾向从保护债权人利益转变为平衡债权人与担保人利益。

三、  内部追偿权之否定说理

(一)否定追偿权体现实质公平原则

公平原则是“肯定说”的立足点之一，其分别从保证人和物上担保人的平等地位、平衡和保护担保人利益等角度展开说理，认为通过肯定追偿权才能实现共同担保人内部责任的共担，保护各担保人的利益，体现公平原则。实则不然，笔者认为，担保人承担担保责任后不能向其他担保人追偿才是实质公平的体现。

首先，承认担保人之间的平等地位并不能当然得出担保人相互享有追偿权。民事法律关系的主体在法律上均处于平等地位，由此论证得出民事主体间应享有追偿权不免过于牵强。承认担保人之间的追偿权即改变自己责任原则而树立共同责任原则，应有正当且充分的说理。[8]追偿权的产生应着眼于主体间各项义务的内在联系及其身份的连带共同关系，而正如上文所述，《中华人民共和国民法典》已对连带责任关系的认定进行了更为严格的限制。强调物上担保人和保证人的地位平等也是旨在保障债权人选择权，而与各类担保人间能否相互追偿并无逻辑上的关联。其次，除非另有约定，每一担保人设立担保时，应当预见其承担担保责任后只能向债务人追偿的风险。各担保人利益的保护正是通过担保人对债务人的追偿权的方式来实现的，即使部分担保人因向债务人求偿不能而承担了最终责任的情况，也属于担保人设立担保行为可预见、应承担的风险。担保人为了避免这种风险，就应慎重提供担保或对担保人内部追偿问题做出特别的约定。若法律设置追偿权，即在担保人之间互设担保，重新分配担保责任的承担，既违反意思自治原则，也难谓公平。此外，对于公平的考量和判断，从不同的立场出发也会得出不同的结论。如A、B同为一笔债务分别提供物保和人保，担保额度均同主债务额度，且事先并无意思联络。后A承担了担保责任，则承担了终局责任的担保人A可能会认为担保人内部追偿权的设置是公平的体现，然而，担保人B在事先并无意思联络的情况下得知需分担担保人A已承担的、属于A分内的担保责任，难免认为不公。

(二)否定追偿权之道德风险剖析

道德风险论为“肯定说”的另一重要论点，其理由在于否定担保人相互追偿权易引发潜在的道德风险。如某一担保人和债权人恶意串通仅向其他担保人主张担保权利，某一担保人通过受让主债权后向其他担保人主张担保权利从而规避无法像其他担保人追偿的风险等。笔者将在下文中论证：在承认“否定说”的背景下，道德风险是否必然存在？

恶意串通情形是道德风险论中被提及最多的论点，那么该情形存在的现实可能性有多大？若担保人A与债权人恶意串通，通过给予债权人一定的“好处费”，使其仅向担保人B主张担保债权，担保人A与债权人是否能达到“双赢”的目的？其一，从债权人角度出发，存在不能实现或不能完全实现其债权的风险。如担保人B的担保额度不足主债权额度时，债权人会选择收取担保人A的少量“好处费”而不对A主张担保债权，自甘承担不完全实现其债权的风险吗？为主债权设立多个担保的本意是更好地保障债权的实现，若因收取“好处费”而影响担保债权的实现，对债权人来说得不偿失，动因不足。其二，施以“好处费”的行为符合《中华人民共和国民法典》第154条中的行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的情形，该民事法律行为无效，实属不当得利。如被揭发后依法进行处理，则债权人无保有“好处费”的合法根据，其目的落空。此时，根据《中华人民共和国民法典》第157条，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。其后债权人还可能依据担保合同向A主张担保债权，不免一举两失。其三，通过反担保制度，可在一定程度上降低债权人与某一担保人恶意串通，损害其他担保人利益的道德风险。物上保证人或保证人为保障对债务人追偿权的实现，可事先要求债务人提供反担保，在债务人不履行债务时候，可向反担保人请求履担保责任，亦可受偿债权。

道德风险论中的另一论点是某一担保人可通过受让债权的方式，基于债权人的身份请求其他混合共同担保人承担担保责任，从而规避其承担担保责任后难以有效追偿的风险。首先，关于担保人受让担保债权的合法有效性。我国法律并未规定担保人不得受让担保债权，担保人和债权人签订债权转让协议的行为系双方真实意思表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，属合法有效。其次，混合共同担保人借助受让债权，进而请求其他担保人承担担保责任，以补否定追偿权制度于其不利之处，是对法律的合理运用，担保人和债权人可通过另行约定限制债权的转让，故难以认定其他担保人因此遭受损害，受让债权的担保人也不应受到道德责难。

(三)肯定追偿权可操作性较差

承担担保责任的担保人向其他担保人追偿可操作性较差，尤其在人保和物保并存时，很难确定追偿的份额。最高人民法院编写的《民法典合同编理解与适用二》一书中基本也持这一观点，认为共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。但其同时介绍赞同内部追偿的学说观点和留下了支持解读的空间。该书中引用一段崔建远在《混合共同担保人相互间无追偿权论》中的论述“……，故共同抵押人之间是否享有追偿权，并不像共同保证关系中那样势所必然，而是取决于若干因素，如当事人的约定，法律及判例到底采取分割主义、分配主义、价额比例分担主义、优先负担主义、调整主义、非调整主义中的哪一种，只是“担保法解释”第75条第3款简单化地承认追偿权罢了。但不管怎样说，共同保证人相互间享有追偿权、共同抵押的场合抵押物的所有权人之间可以享有追偿权，有着深层的原则理念、制度机理、利益衡量的支撑，确属合理且必要，……”。

如甲对乙有600万元的债权，丙提供200万元的保证担保，丁以价值700万元的房产作抵押担保，戊以价值100万元的汽车作抵押担保。后因乙到期无力偿还债务，甲从丙处清偿了100万元，从丁处清偿了400万元。如肯定担保人之间的内部追偿权，则此时在担保人内部应如何分配各自的责任份额呢？

如简单适用均等主义，认为有三个担保人，每人应承担的份额是200万元，而戊以价值100万元的汽车作抵押，最后需承担200万元的份额，明显超了抵押人的责任份额，违反了公平原则。如认为物保人以抵押物价值为限承担责任，其余责任分配给保证人，这种考量仍存在问题，如甲直接从丁的房产处置中执行到600万元，未从其他人处获得任何清偿，此时又如何确定保证人丙和抵押人丁的责任份额呢？

从中可见，最高院和法工委在否定追偿也是基于现实考虑，便于裁判者操作，统一裁判尺度，否定了担保人之间的内部追偿权。因此，当事人对份额比例的约定就显得尤为重要，这也为担保市场确立追偿的规则，具体做法有待于理论和实践的进一步探索。

四、  结语

在当事人无另行约定之情形下，各担保人之间并无共同担保的意思联络，法律肯定担保人之间的内部追偿权即是在担保人之间互设担保，令其承担连带责任，不仅违背意思自治原则，也有违法理。比较法层面和我国学界的主流观点大多基于公平原则肯定担保人之间的相互追偿权，但从实质公平、当事人预期、道德风险以及整体利益平衡等方面的价值取向进行考量，“否定说”有其明显的合理之处。《中华人民共和国民法典》虽未明文规定担保人内部追偿权，但对担保规则作出的部分修改可看出立法层面对担保责任体系的统一。基于价值判断及立法变化，在解释论层面可证成混合共同担保中担保人内部无追偿权的合理性。期待立法层面对追偿权制度的进一步完善与担保责任体系的统一，从而在司法实务中统一裁判立场、公平裁判、合理解决纠纷。