论文提要：

修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》明确了人民法院对于行政规范性文件合法性审查的“确认权”、“评价权”和“处置权”，规范性文件附带司法审查已经立法确立，但其运行实效却不达理想。究其缘由，法院系统森严的科层等级和严苛的考核约束，促使法官普遍形成了体制化思维，本着“多一事不如少一事”之心态，法官多对规范性文件附带司法审查持消极态度。作为司法实践本身所具有的自然属性,司法惯性在法院对规范性文件合法性审查过程中客观存在,实践中长期存在的对规范性文件回避审查、直接适用的惯性具有沿袭性。同时，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》对于规范性文件附带审查的规定可操作性不强，对审查范围、审查内容、处理结果等缺乏规范性制度，导致各地法院在具体适用过程中无所适从。当下应进一步深化司法改革，破除司法行政化的桎梏，变革法官科层制管理体系，破除影响行政规范性文件附带司法审查的桎梏。（全文共10000字）

主要创新观点：

本文提炼出法院管理科层化、司法行政化系导致规范性文件司法审查实效性不强的新观点。司法行政化对规范性文件司法审查的桎梏，是当前研究分析规范性文件司法审查制度的新观点，为进一步研究分析规范性文件司法审查问题提供了更高的视野。

本文同时提出了司法实用主义视角下建构规范性文件附带审查制度的新思路。具体提出了诉讼外的能动介入及体系化的审查规范两种思路以细化规范性文件附带审查制度，化解制约规范性文件附带司法审查技术层面的难题。

以下正文：

引  言

修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》第53条、第64条正式确立了规范性文件附带审查制度，被认为此次《中华人民共和国行政诉讼法》修订的重大突破。但该项司法审查权“实际上已历经十多年的运行实践，新行政诉讼法的有关规定仅意味着该项权力在国家正式法律层面上得以确立”[1]。时至今日，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》实施也已经五年有余。那么，该项司法审查权在新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前和之后的实际运行状况如何？本文以新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施以前《最高人民法院公报》公布的9个涉及行政诉讼规范性文件审查的案例和新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施以后中国裁判文书网上发布的59件[2]涉及行政诉讼规范性文件附带审查的裁判文书为考察样本，尝试从新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施前后对比中对规范性文件附带审查权的实际运行状况作出研究分析，进而尝试在司法改革的大背景下对其中存在的问题进行解释分析。

一、实证考察：案例检索透视下的司法审查实践

案例是“尘封的历史”，考察规范性文件行政诉讼司法审查，相关代表性案例是为最好的选择。

（一）最高人民法院公报案例情况。最高人民法院法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称2004会议纪要）规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。该项规定在新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施以前，对行政诉讼规范性文件司法审查作出了最为全面和明晰的规定，具有事实上“准司法解释”地位。[3]故此，本文选取了2004-2014《最高人民法院公报》刊载的9个[4]涉及规范性文件司法审查的案例进行考察。

图表一：

（二）中国裁判文书网案例情况。新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施至今，相关案件处理结果的判决书、裁定书已有上传中国裁判文书网。笔者以“规范性文件”、“附带审查”为关键词，在中国裁判文书网检索到行政判决书30份（其中一审行政判决书21份，二审行政判决书9份[5]），行政裁定书29份[6]。上述文书中有7份行政判决书和1份行政裁定书中所对应的案件对涉诉规范性文件进行了附带审查，其余23份行政判决书和28份行政裁定书对应的案件没有对涉诉规范性文件进行附带审查。

1.进行附带审查的案例。检索到的7份涉及规范性文件附带审查的行政判决书和1份行政裁定书，涉及规范性文件16份，其中1份因没有相应法律依据，经审查不予适用，余下15份经审查，法院认为不违反上位法规定，予以了适用。

图表二：

2.未进行附带审查的案例。检索到的其余23份行政判决书和28份行政裁定书对应的51起案件中，均没有对涉诉规范性文件进行附带司法审查，但判决主文中对不予审查的理由予以了说明。

图表三：

二、数据观察：审查实效的数据分析与表象问题归纳

通过上文数据统计，可以发现在新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前，最高人民法院公报中9起案件中，有3起案件进行了审查，其中2起案件经审查认为涉诉规范性文件与上位法相抵触，不予适用（最高人民法院公报案例代表了中国法院的较高水准，所载案例均属精品，足以管窥全国法院在新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施以前对规范性文件司法审查的基本状况）。相比之下，在新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施之后，中国法院裁判文书网上上传的涉及规范性文件附带审查案例所反映的现状则令人难以乐观。检索到的59件案件中，86.5%的案件被以各种理由拒绝司法审查，进行审查的8起案件中亦只有2起案件因涉诉规范性文件没有上位法依据被人民法院认定为不予适用，占全部案件的3.4%。

图表四

该59起案件所涉规范性文件并无特殊之处，且行政机关对于规范性文件的制定出台规范比之以前并无大的变革。那么，究竟是什么导致新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施之后对规范性文件的司法审查实效反不如以前？如上文所述，可见以下表象问题。

（一）审查对象问题。当前，“其他规范性文件”制定主体数量庞杂且层次复杂，制定出台的“其他规范性文件”多如牛毛，质量参差不起，以致各地各级法院在司法审查中对审查对象认识不一，裁判各异。其中既有对“其他规范性文件”范围的理解差异，又有对“其他规范性文件” 审查对象的认识不同。例如，（2015）杭萧行初字第182号案件中，原告诉请对涉案6份规范性文件进行合法性审查。受理法院认为“上述文件均为当时现行有效的规定，拆迁人适用上述文件对原告的房屋拆迁确定补偿金额及面积并无不妥”，只对涉诉文件整体是否有效进行了审查；而在（2015）望行初字第00060号案件中，原告明确要求对（望政办发（2011）5号）第十九条第一款的合法性进行附带审查，受理法院在对该文件整体是否合法有效进行审查后，同时对涉诉条款也进行了审查。而在（2015）新行监字第97号案件中，受理法院则进一步表明“本院审查该规范性文件主要针对的是涉案答复所依据并对上诉人权利义务产生实际影响的条款”。

（二）审查标准问题。新法规定对涉诉规范性文件进行合法性审查，但对合法性的界定确未能进一步释明，导致各地法院对规范性文件是否不合法出现认定困难。有的法院认为，法院的附带审查只是有限审查，规范性文件制定程序的合法性并不属于司法审查的范畴之内，如（2015）新行监字第97号案件；有的法院则在履行司法审查权中，因对审查标准无所把握，干脆直接认定合法有效，不予任何评述，如（2015）吴利行初字第15号案件中，法院直接表述为“经审查，劳社部发（1999）8号及宁人劳（险）字（1999）153号两个规范性文件合法有效，合理适当”。

   （三）处理结果问题。新修订《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条“…经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”从本文选取的案例来看，涉诉行政规范性文件的制定机关多为受理法院的“上级”，有的行政级别相差还比较悬殊，如（2015）吴利行初字第15号案件的受理法院仅是一科级单位，但其所审查的劳社部发（1999）8号文件制定机关是劳动和社会保障部，在我国现行行政体制下，如此悬殊的行政级别，如何保证一个科级单位向一部级单位提出处理建议的勇气？即使基层法院鼓足勇气发出了司法建议，接收建议方置之不理又待如何？

三、问题解析：司法权行政化下的法官行为逻辑

司法行政化是现行司法权运行中的严重弊端之一，长期以来一直未能得到有效解决。以行政方式运作司法，不符合司法活动的内在规律，[7]但该现象一直以来未能明显缓解，近些年反有加重之势，以致严重影响了司法的正常运行和功能发挥。[8]

司法行政化在法院系统最为显著的特点即法官管理体制的科层化。依照马克斯·韦伯的科层制管理理论，科层制具有明确的权威等级，就像一个金字塔，最高的权威处于上层位置，一系列命令自上而下传递，组织中的任务是作为“公务”分派的，上一级岗位控制和监督下一级岗位，下一级岗位对上一级负责。比较而言，我国的法院管理结构与马克斯·韦伯的科层制具有相当的契合度。在我国法院系统，所有人员统一称为政法干警，各级法院及其法官与一般行政机关及其干部一样都具有相应的行政级别，案件审理需要经过层层的审批管控，同时还建立了自上而下的问责机制与考核机制。在此背景下，法官对于规范性文件附带司法审查的实效性低下可以得到合理解释。

首先，森严的科层等级和严苛的考核约束，促使法官普遍形成了体制化思维方式，明哲保身被奉为最佳行为准则。法官“在审理案件过程中普遍恪守这样一种消极的行为逻辑：遇有稍微复杂的案件或是没有具体法律规定的案件，法官往往习惯性地层层请示，等待上级法院的批复、解释以获得现成的结论，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。”[9]“当作为裁判依据的法规范处于不明确状态、但依据政策性重要指示却可以得出“正确结果”时，法官“下意识”地选择依据政策作出裁判从而舍弃了略显“繁琐”的法律论证过程，这自然是十分合理的。”[10]由此，法官极易在具体工作中产生“多一事不如少一事”的心态，鉴于规范性文件附带司法审查制度第一次写入行政诉讼法，尚未有相应的配套制度予以细化，从而促使法官作出放弃或回避进行审查的现实选择亦在情理之中。

其次，法院系统长期的科层化、行政化管理体制，消融了正义价值，改变了司法独立的本质，阻碍了高素质法官队伍的养成。司法最重要的品质是公正，理想的法官应当只受正义的召唤、良心的驱使、法律的约束、荣誉感的激励，但在目前的中国司法体制中，具备这些品质可谓奢侈而离现实太远。因为行政化的司法，最重要的规则是“上命下从”，最重要的价值是功利。[11]行政所追求的价值与司法价值的背离，使高素质法律人才很难留在法院，很难留在审判一线，一线法官能力与素质不容乐观。

新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》规定了对规范性文件的合法性附带审查制度。对于经过专业训练的行政法官来讲，审查规范性文件的合法性必然要审查该文件的制定主体是否具有制定权限，该文件是否符合法律保留原则、是否与上位法相抵触、是否符合法定程序等几个方面。但遗憾的是，本文所选取的关于行政诉讼规范性文件附带审查案例中，法官们至多审查到涉诉规范性文件是否与上位法相抵触。如（2015）新行监字第97号案件中，法官认为：人民法院并非规范性文件备案审查机关，不负有全面抽象审查的义务和职权，而是对与案件有关的条款进行有限审查。因法院的附带审查只是有限审查，且文件制定机关并非案件的当事人，因此制定程序的合法性并不属于司法审查的范畴之内。该案系省高级法院作出的再审裁定，在人们印象中，高级法院的法官水平应当也较高。该裁定书虽未对涉诉规范性文件进行全面合法性审查，但至少提及了制定程序问题。相比之下，（2015）吴利行初字第15号案件则令人更加不能满意。在该案判决书中法官如是表述：原告要求对劳社部发（1999）8号、宁人劳（险）字（1999）153号两个规范性文件的合法性进行附带性审查，经审查，两个规范性文件合法有效，合理适当。简单粗暴的直接认定涉诉规范性文件合法，对于具体审查内容不置一词。这似乎可以说明，在长期的行政化管理体制下，对于缺乏具体细化规范的法律制度，法官司法能力整体上表现出力不从心，而这也是当前对规范性文件附带司法审查实效低下的直接原因之一。

第三，司法体制在长期的行政化侵蚀下，异化现象在所难免，司法惯性沿袭即为其一。惯性, 是任何事物保持其原有状态的一种自然属性，亦是一定社会实践功能结构制约下的社令稳定自运转因素。社会惯性通常由社会实践动态格局中的构序性功能度的结构性潜化逐步形成, 而潜化则是向某种习惯性感性行为的无意识回复, 它使实践格局有效地消融泛化在人们的社会行为中, 从而成为一种无意识的先导性行为制约结构。[12]

分析我国行政诉讼中对规范性文件审查的整个历史过程,可以发现人民法院回避审查、实际适用一直是实践常态。人民法院一般不会主动对规范性文件进行司法审查，即使原告提出了异议，审查亦往往“点到为止”，或者以程序违法回避实体处理等方式作出裁判。这在一定程度上使得规范性文件取代法律法规规章，实际适用成为惯性常态。考察本文检索到的涉及规范性文件审查案件，可以发现无论是新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前还是之后，即使原告提出异议抑或提出附带审查申请，直接适用均一直在惯性中沿袭。

正如奥地利作家卡夫卡的小说《诉讼》(第七章)中律师所言, “法院这个庞大机构, 在一定程度上好像永远处于悬浮状态, 如果有人要自愿对它作一些改变, 他就得冒着失去自己的立足点和跌得粉身碎骨的危险, 而这个庞大机构自身对于这种小小的干扰很容易被它的机构的其他部分——因为所有部分都相互关联——所补偿, 一切又都恢复原状, 保持不变”。[13]在司法惯性的巨大推动力的作用下,发现问题和改正错误的努力都举步维艰。

四、策略选择：实用主义视角下审查机制的建构

作为一种强调和改进司法从业者思维和行动的哲学，司法实用主义“首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具的，而不是本质主义的；他感兴趣的是什么东西有效和有用。”[14]改进规范性文件附带司法审查的实效，道路不一，但在司法实用主义视角下构建一套行之有效的机制为当下之所选。

（一）厘定规范性文件制定权责。当前，规范性文件的制定呈现出混乱无序状态，权责不清，各部门往往为本部门利益考量而不断扩大自身权限，造成相互之间权限交叉，职责不明。2015年，中央印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，启动了权力清单梳理确认工作，将地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督，将权力关进了笼子，厘定权责，有利于促进各级机关制定规范性文件走向“规范”。

（二）诉讼外的先期能动介入。相比一个具体的行政行为违法，违法的规范性文件所具有的社会危害性要大得多。一个违法的具体行政行为一般只会造成一个危害后果，而一个违法的规范性文件往往会不断重复使用，危害面要宽的多。为尽可能减少或避免该类规范性文件的出台与适用，司法可以提前介入，防患于未然。一是在规范性文件起草制定过程中，行政机关可以通过座谈会或听证会等形式，召集法学专家、法官及其他司法实务届人士，充分听取意见和建议。二是在规范性文件制定完成正式发布之前，可以通过送阅稿等形式将规范性文件送达法院，由法院出具非正式的书面意见。

（三）体系化的审查操作。在司法实践中，人民法院对规范性文件进行附带性审查需要明确如下问题。

1.审查对象。新修订《中华人民共和国行政诉讼法》明确将国务院制定的规范性文件予以了排出。但是，是否国务院之外其他机关制定的规范性文件都可以纳入附带司法审查范围呢？依据《规章制定程序条例》第三十三条第四款之规定“规章的解释同规章具有同等效力”，由此，有的法院认为对此类解释不可以进行附带司法审查。本文认为，这一观点是不恰当的。首先，规章解释毕竟不是规章，其本质上仍然是规范性文件。其次，具有规章制定权的行政机关制定的规范性文件和规章解释无法做实质区分，如果将规章解释排除附带审查，那么规范性文件就可以规章解释的名义逃避司法审查，从而使创设该制度的目的大大落空。[15]

考察本文检索到的案例可以发现，在对规范性文件提起附带审查时，原告一般只申请审查具体行政规范性文件中与行政机关作出行政行为相关的条文违法，导致部分法院在受理案件中限于原告的诉讼请求，仅对该条文进行审查而不是对该文件整体进行审查。新修订《中华人民共和国行政诉讼法》第一条明确，行政诉讼的目的不仅在于解决行政争议，还在于监督行政机关依法行政，人民法院在行政诉讼过程中，不仅要对原告的诉讼请求作出裁判，还要对行政机关作出的行政行为的合法性作出判断。因此，不能将行政诉讼中的诉判关系等同于民事诉讼中的诉判关系。在对涉诉规范性文件进行附带审查中，人民法院不仅应行政机关具体适用的条款进行司法审查，同时也要对涉诉规范性文件整体进行审查。

2.审查标准。新修订《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条对规范性文件附带审查确立了合法性审查标准。通过前文实证考察，可以发现规范性文件的主要问题在于违反上位法规定，与法律法规相抵触。审判实践中，规范性文件违法主要表现以下几方面，法院在行使审查权时可以因之作为审查标准予以考虑。

其一，扩大行政主体法定职权或范围。主要表现为出台的规范性文件扩大行政主体的职权及其行权主体范围或者改变行政主体履职期限等。例如，海关法规定应由海关管理进出口货物，铁道部出台规范性文件规定地方政府口岸委管理进出口货物即应认定为违反法律规定。[16]再比如，《工伤保险条例》规定工伤认定机关应在60日内作出工伤认定，如果规范性文件对此期限进行改变，则应认定为不合法。

其二，增减法律法规设定的制裁标准。主要变现为行政主体以规范性文件增设或者缩减法律法规规定的适用条件，改变法律法规确定的违法行为性质，超越法律法规规定的强制措施适用范围、种类和方式等。[17]

其三，增减特定对象承担的法定义务。主要表现为行政主体出台规范性文件以参照、准用等形式限缩或扩大法律法规规定的特定对象承担的义务或者特定对象的范围及条件。[18]例如，《矿产资源法实施细则》确定矿产资源补偿费缴费义务主体为取得采矿权的单位或个人，某机关出台规范性文件将之限缩为对外销售或者作精细处理的矿务局，应当认定该规范性文件违反了上位法规定。

其四，增减利害关系人享有的法定权利。此类违法现象主要表现为规范性文件增加或限缩法律法规确定的权利主体范围、权利或权利范围。例如，《工伤保险条例》明确用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织可以直接提出工伤认定申请，对于申请人范围，规范性文件不得对此作出扩大或限缩，否则即构成与《工伤保险条例》的抵触。

3.审查结果。对规范性文件进行合法性审查的关键在于法院对规范性文件可以作出何种方式的处理结果。[19]经审查合法，法律已有规定。但对于违法的规范性文件，法律规定的“向制定机关提出处理建议”无论对制定机关还是对人民法院，强制约束力均显不足，应进一步出台司法解释对相应问题予以明确。

第一，应赋予审查结果预决力。由于规范性文件已经生效法律文书确认为不合法，对于以后的类似案件应当具有预决效力，一旦行政相对人根据其他本院或其他法院生效判决请求确认被诉规范性文件不合法，人民法院可以直接认定而不需再进行审查。如此，一方面可以节省司法资源，另一方也可对行政机关起到督促修订或废止相关文件的作用。

第二，处理建议应当司法建议化。新修订《中华人民共和国行政诉讼法》第九十六条（四）规定“…接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”，司法建议对于行政机关具有一定的约束力，规范性文件制定机关在接到司法建议书之后，在一定时期内须就是否进行修改或者废止该规范性文件作出书面答复。如果相关机关不予答复的，法院应当就相关情况请求人民代表大会启动质询等法律监督程序。[20]相反，如果处理建议不以司法建议的方式作出，恐怕绝大多数建议将“泥牛入海”，得不到半点回音。

第三，针对附带审查诉请应有判决回应。现有规定仅要求对规范性文件是否合法、有效、合理、适当等在裁判理由中评述，但真正的司法权应当包括对于其他规范性文件的处分权、形成权，对于经审查认定存在违法、无效、失效、不合理、不适当的，可以判决撤销、变更或通过法定程序由有权机关废止或修订。[21]

结  语

对新修订《中华人民共和国行政诉讼法》实施前后人民法院审查规范性文件的实证式考察，为研究当下人民法院司法权运行的逻辑及现实境遇提供了富有价值的视角。人民法院行政管理的过度科层化、司法权运行的行政化引发的法官司法能力、司法素养不足加之新修订《中华人民共和国行政诉讼法》配套制度的缺失等问题，导致了目前人民法院对规范性文件附带审查实效性不强的局面。当务之急，需要建立健全规范性文件司法审查配套制度，厘定审查范围、审查标准、处理方式等相关规范。但仅依靠于此，若不进一步深化司法改革，破除司法行政化的桎梏，变革法官科层制管理体系，行政规范性文件附带司法审查的实效性仍难有较大的改观。十八届三中全会《决定》指出，要“健全司法权力运行机制”，“改革审判委员会制，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责”。去行政化的变革，意味着法院在转型社会背景下的重新定位、重新出发，恢复司法权运行的自然属性，强化人民法院中立的纠纷裁判者地位，提升法官职业素养，重塑法官行为逻辑，保障司法的公信与权威。