这是学理上对惩罚性违约金（又称“固有意义上的违约金”）的定义。此外，依我国法学界的主流观点，还将赔偿性违约金从违约金体系中剥离独立，形成了赔偿性违约金与惩罚性违约金的二元化划分。韩世远先生梳理我国30-70年代民法学学者论述，包括胡长清、梅仲协、史尚宽、郑玉波、孙森焱等均认同将违约金划分为“赔偿额的预定”和“额外的给付”得出此违约金类型二元论。韩世远先生的二元论观点也获得了其老师梁慧星与崔建远先生的认可，并且后两学者均认可赔偿性违约金以“除请求违约金外，不得请求履行主债务或额外请求损害赔偿”为特点，区别于惩罚性违约金。故此，学界对不同类型的违约金之性质有比较明确区别，赔偿性违约金即为赔偿功能或填补损失功能，惩罚性违约金即为压力属性或担保履约功能。

但我国目前立法未对违约金类型进行区分，从司法实践来看，且不论违约金的类型，一概认可违约金兼具赔偿功能与压力功能的双重属性，在审判中更偏重赔偿功能，弱化去化惩罚功能。具体存到量房屋交易约定的违约金，虽然表现形式各异，既有迟延履行违约金，也有履行不能相应的违约金，但均能展现其压力功能与惩罚双重属性。

以2018苏08民终2862号民事判决为例，该案中《房屋买卖（居间）合同》约定了违约金的计算方式即房屋总价款的20%，该类约定形式的违约金在酌减纠纷中占比高达52.46%。依学理分类，其是损害赔偿总额的预定，可归类为赔偿性违约金，但基于实务分析便可发现其赔偿功能与压力功能的双重属性。以合同缔结时点为考量，自由交易的双方进行房产与金钱的平等交换，假设缔结后即刻以买方履约不能解约，除缔约成本的损失外，不会产生更多的实际损失。因此，在缔约初时，该类赔偿性违约金还更多地展现出其内在的惩罚性质而生的压力功能。而后，随着履约的不断推进，合同双方基于履约成本、可期待利益的增加，以及房产市场价值的波动，该类型违约金方才更多地展现出其作为损害赔偿总额预定角色的功能。

以（2013）浙金民终字第557号民事判决为例，该案中双方在合同中约定，“每逾期1日由违约方向对方给付总房款3‰的违约金”。依学理分类，其是种额外的给付，属于惩罚性违约金，在请求违约金外，更得请求主债务的履行或额外请求损害赔偿。但在该判决中，裁判者将此额外的给付金额与银行同期贷款利率4倍的利息损失的进行比较，认定远超实际损失而行酌减。故此，在审判中法院部分地承认了惩罚性违约金的填补损害的功能。类似的惩罚性违约金酌减的判例还大量存在，甚至还否定了额外的损害赔偿请求权。因此，实务与学理上的惩罚性违约金在功能定位上是有截然的不同的。

综上，依性质对违约金进行类型区别存在理论与实践的冲突。聚焦到民事存量房产买卖交易场景中，特别是在房产中介促成履约的行为动机的影响下，很难寻得学理上理性的、经典的赔偿性违约金或惩罚性违约金。我国立法从功能主义出发，已基本明确了“补偿性为主，惩罚性为辅”违约责任原则，审判实务中存在且不论违约金是“赔偿总额预定”，还是“额外的结付”，大量裁判者采取一刀切政策，将产生损失或实际损失和违约金数额比较，不分前提地支持违约金司法酌减主张。

三、存量房屋买卖纠纷判例违约金酌减之考量的依据与补充

我国深受苏联民法体系影响，从建国初期至改革开放前单方面强调违约金的惩戒功能，及至1985年颁行的《涉外经济合同法》才首次明确当事人可以请求法院对违约加以适当调整。1999年颁行的《合同法》中第114条以及2009年《合同法解释二》第27条和第29条，从立法上确立起违约金司法酌减制度，并据此产生了大量的司法审判实践。

笔者以存量房屋违约审判视阈为切入，选用“无讼网”为数据库，通过关键词“房屋买卖合同”、“违约金过高”、“实际损失为基础”、“过分高于造成的损失”，地域“浙江”、“上海”、“江苏”进行检索，上述关键词摘取自《合同法解释二》违约金酌减规则的相关条文词。该次检索一共录得61例民事主体间的判决（如经由初审、终审的，则并为一例），全部判例均有对该条款的援引，其中江苏36例、浙江16例、上海9例。以上述样本作为研究对象虽然存在数量上的局限性，但从关联性和地域分布而言也已颇具有代表性。

我国房地产具有居住与金融的双重属性，在当前阶段突出体现出其投资增值的金融属性，导致房市价格会有一定振幅，甚至在较短期内出现大幅价格波动，而发生“卖亏”、“买亏”的情形。同时加之存量房屋交易民事主体的合同意识的淡薄、交易总额大、违约金额设定高、交易期跨度普遍较长等因素，因此在存量房屋交易中会引发大量纠纷。

注：上海二手房指数来源于Wind。

如图1所示，存量房交易违约金酌减纠纷不仅因《合同法解释二》的颁布，有法可依进而诉讼量增加。笔者更惊奇地发现，存量房产交易违约酌减纠纷数量，与市场房价波动呈紧密的正相关。究其原因，一方面房市在2015年走了一波行情，促成了交易数量骤增而引发纠纷，另一方面房产价格自身的波动也会引发卖方因价格上涨拒绝履约，或买方因价格下跌拒绝履约引发纠纷。因此，房价波动因素在违约金酌减审查中不可谓不重要，也将在下文着重讨论。

（一）审判实务中违约金酌减之考量因素

在研究上可以将违约金过高之判定、要素考量之酌减分两部分进行研究。在立法中《合同法解释二》第29条第2款以违约金超过造成损失的30%作为认定过高的一般标准。但审判实务大可不必行两步走，裁判者在接受债务人酌减申请后，基于审理把握住履行全过程，一般须得综合各种考量因素，可直接判定是否酌减及酌减程度。

通过数据检视司法实务审判考量因素，发现在立法理念对司法实务指导下，存量房产交易纠纷违约金酌减之考量要素呈现出图1的频次分布。可以得见，《合同法解释二》29条第1款已充分地展现出其对人民法院审判的约束力，“实际损失”、“过错程度”、“履行情况”、“预期利益”，以及抽象的“公平原则”和“诚实信用原则”更已成为司法裁判之依据。

本文从判决书中考量因素出现词频可窥其权重。其中，第一梯队的考量因素词频均超过半，分别为实际损失（90.16%）、过错程度（62.3%），两者都是最重要的考量因素；第二梯队的考量因素分别是履行情况（49.18%）、公平诚信原则（32.79%）、预期利益（31.15%）和市场行情变化（26.23%）; 第三梯队的考量因素则是较为另类的合同目的（4.92%）及客观的不能履行（3.28%）。

（二）违约金酌减之考量因素的思考与补充

1.房地产市场行情作为违约金酌减的考量因素已受充分认可

在存量房产交易违约金纠纷中，已有裁判者注意到了房地产市场的行情变化对损失的影响，并将其作为判决理由的重要内容论述。具体到个案判例，实务中存在着裁判者支持以买方为守约方因房价上涨而遭受可得利益损失，并将其例入实际损失之主张。例如，尚静与卓海房屋买卖合同纠纷二审（2018苏03民终2362号）民事判决书显示，“关于合同不能履行造成的实际损失，卓海陈述为房屋价格上涨产生的可得利益损失，故一审法院认定的5万元违约金数额并无不当”。

2.房产经纪制定的格式条款应当补充为酌减之考量因素。

房产经纪的意思表示对存量房产交易违约金条款设定的自由性与公平性的影响不得不加以考量。不同于一般民事法律行为的相对性，在存量房产交易中，房产经纪方是不可忽视的存在，甚至影响到违约金条款的效力。从判例统计而言，缔约合同基本套用格式条款，诸如表述为“一方违反本合同的，应向另一方支付房屋总价10%（或20%）的违约金”的损失赔偿额计算方法预设，占比高达赔偿性违约金条款约定的62.7%，该类损害赔偿预定因格式化条款以致影响缔约双方真实意思表示，进而可得该条款自身便存在着合理性问题。

经样本判例统计分析，债权人诉请中涉及损害赔偿总额预定而请求赔偿性违约金的，占比高达83.6%，赔偿性违约金请求额的均值高达53.02万元，中位值为25.29万元。近年存量房屋交易违约金纠纷诉讼大幅增加，格式化条款下合同损害赔偿预定过高也是违约金酌减诉诸司法审判的重要原因之一。

可以理解，房产经纪为了实现自身利益，往往向促成交易方向努力，充分发挥违约金担保履约的功能。对格式化的违约金设定条款或未尽通知说明义务，甚或在被问及时合理性时以“都这么签”搪塞。因此，违约金作为体现合同双方意思自治的重要条款，如其因格式条款而生，损害赔偿总额预定过分高于典型期待的损害，不免存在背离意思自治原则、公平正义原则的隐忧。裁判者应当对格式违约条款的自身合法性加以核查，并对格式化条款的效力作出限制，否则会严重影响实体正义。

3.存量房产交易之民事主体而非商事主体的特殊性亦不可忽视。

笔者在研究中还关注，存量房产交易缔约方——自然人的主体特殊性。房产交易总价达到商事交易体量，对于任何自然人而言往往是巨大的，与交易主体的缔约经验是不相称的。普遍地，民事主体在房产交易合同缔约时点，就严格履行合同义务的法律意识和违约后果的预期方面均存在较大认识障碍，未能对市场风险、法律风险有充分的合理的预期。特别是，在有房产经纪参与的交易中，裁判者理当顾及缔约者在地位上的弱势，以及缔约与交易经验的不足，将民事主体的地位弱势、经验欠缺作为违约金酌减之辅助考量因素。

四、司法审判中违约金酌减的问题反思与优化建议

（一）违约金与定金之关系的反思及优化

我国《合同法》第116条已明确，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。在存量房产交易合同中，定金与违约金并存于同一合同是普遍情形，一方违约后，形成选择性竞合状态，由守约方选择适用定金罚则或主张违约金。

1.定金罚则类推适用规则的合理性构建

有裁判者将定金罚则类推适用，如（2017）鲁01民终5294号判决书、（2017）鲁01民终7336号判决书。姚明斌也认可的在较为极端的情形下，对于违约定金而言，存在有限制地类推适用违约金司法酌减规则的必要与可能。笔者认可在限制情形下类推适用司法酌减规则的合理性，并将该限制情形初步拟定如下作参考：首先，明确为违约定金；或虽未明确定金性质，但不存在推定为违约定金的障碍；其二、守约方无法证明超过定金金额之损害存在。其三、缔约后不久，违约方即行通知无法履约须解除合同，最迟不得晚于定金交付后首笔房款未履行支付时限。

2.损害赔偿预定过高无效规则的合理性构建

在违约金酌减实务判例中，有裁判者以守约方未能举证实际损失，径行适用定金罚则，具体见2018苏0322民初4469号民事判决书，虽有创设法律之嫌，看似鲁莽不妥，但亦有其内在合理性。

《德国民法典》第309条严格区分了损害赔偿概括计算条款和违约金，前者若超过可能的典型损害即会被认定为无效条款，而不适用司法酌减规则⁴。我国立法可否可借鉴并优化德国构建此种无效认定制度，就能由违约方证明过分高于典型损害的损害赔偿计算条款认定为无效。在制度构建理念上，一则由守约方承担损害赔偿总额设定过高的风险亦属合理；二则可限制损害赔偿总额预定成为不当得利之工具；三则使损害赔偿总额预定，因无效认定之震慑而回归其本应有的减轻举证责任、填补损失之功能。

在认定损害赔偿预定失效的情形下，审判者即可排除其与违约定金之竞合，得径行适用定金罚则。此时，债权人如可证明实际损失大于定金的，并可就不足部分通过损害赔偿请求而为救济。以此，通过立法来倡导合同双方当事人在签订合同时设定合理的损害赔偿计算条款，回归损害赔偿预定最本真的填补损害的功能，以减少违约金酌减诉累。

（二）裁判中违约金酌减的支持率高企的反思与建议

罗昆通过大量案例研究发现，在2009年《合同法解释二》颁布后，债务人请求违约金酌减的案件成倍上升，由2006年、2007年的56件、90件，到2013年、2014年增至7096件和18347件，而且支持债务人请求违约金酌减的比例较前有明显上升，从之前的44%、58.9%提升至78.4%、72.9%。罗昆进一步认为大概率的司法酌减会招引讼累，浪费司法资源，其也发现审判实务中存在裁判规则模糊、主次规则不当、基础理论薄弱等问题，甚至提出了司法妨碍违约金制度功能的观点。

违约金酌减规则是对无限制的合同自由的司法调整。但学界对法官违约金支持率较高的问题产生过质疑，并认为有恐伤及自治，徒增诉累，浪费司法资源。^7,本文研梳理61个判例后亦可窥见一斑，违约酌减的支持率高达96.72%，仅有两例驳回酌减诉请，司法实践中违约金酌减是否应加以节制，但又如何节制呢？韩世远先生就违约金增额请求曾提出了振幅意识与节制态度的观点。⁶ 笔者借鉴此观点，提出就赔偿性违约金酌减应树立起振幅意识，而就惩罚性违约金酌减应当持有节制态度。

首先，论如何树立赔偿性违约金的适度振幅意识。德国学者基尔克从实践出发以所有权保留情况下的分期付款交易为案例论证了控制违约金的必要性。以本文研究的样本来分析，在未能证明实际损失的情况下，判决认定赔偿性违约金而酌减的案件共计有44例，加总平均酌减幅度（1-判决酌定金额总额/诉求违约金总额）达到了70.17%，酌减幅度可谓之大，但大量大幅度的酌减判决的示范效应会强化债务人预期的诉讼利益而无端增加诉累。所以，在债权人已认可主债务不履行状态，也即认可了房屋所有权不发生转移的状态而不请求继续履行主债务的情形下，裁判者应当建立起赔偿性违约金适度的振幅意识，让赔偿性违约金双重属性中促成履约的压力功能得以正常发挥，重视裁判的示范效应，以促成案外同类交易为目的并减轻诉累。

再者，裁判者就惩罚性违约金的酌减应当持有节制态度。仅就本文所研究样本而言，债权人请求债务人为额外的支付的案件，均是迟延履行但已经履行了主债务。也即在提起此类诉讼时，房产所有权已转移或已交付，诉请基本集中于请求给付迟延履行相应的惩罚性违约金。经统计分析，涉及惩罚性违约金请求的均值仅8.9万元，中位值9.1万元，四例有明确酌减后金额的数据显示酌减幅度达到86.4%，但诉请金额占总房价占6.27%， 酌减后金额仅占总房价的0.85%。但在此类案件中，债务人在迟延履行上基本是主观的、恶意的，有法官酌减至同期银行贷款基准利率的1.3倍计算，有过度行使裁量权之嫌。笔者认为司法裁量权在惩罚性违约金的酌减问题上应当有节制，以不酌减为原则，以酌减为例外。

其三，裁判者须对因迟延履行但仍以巨额赔偿性违约金的诉请持否定态度。在实务中，亦不乏有主债务已履行完毕，守约方本可以因迟延履行以惩罚性违约金，或以损害赔偿为救济，但守约方仍以可获更大利益的损害赔偿预定提出诉请。回顾本文研究样本，此类型的案件即有5例，占总体样本比例高达8.2%，其中（2018）苏13民终4037号初审判决错误地支持了赔偿性违约金的诉请，好在终审中得以纠正。笔者认为通过对该类型案件的否定，可以较好地审判的发挥示范作用，倡导当事人诉求合理化。

最后，倡导应用存量房买卖合同的示范文本。近年，各省市住房和城乡建设部门牵头制定并发布了《二手房买卖合同（示范文本）》，但实务中却鲜有交易者或房产经纪人应用。故此笔者建议：其一，完善示范文本填写说明，特别就违约金条款填写作着重说明。建议相关省市住建部门牵头工商部门、司法部门等部门，审议设定赔偿性违约金与惩罚性违约金的合理区间，并提示约定过高之风险。其二，住建部门联合不动产登记部门，以文件形式倡导存量房交易者，特别是房产经纪人应用示范文本，要求示范文本之空白部分在交易双方均在的情况下填写，在缔约过程中即充分尊重交易者的意思自治；其三，建议人民法院将非示范文本的，或格式化的约定过高的违约金条款，在行司法酌减时，基于公平原则和诚信原则，作出相对倾向于保护债务人的考量。

（三）审判实务中实际损失之举证的程序问题与建议

在审判实务中，在违约金认定过高时，就实际损失的举证责任分配是非常紊乱无序的。以浙江省的审判为例，有显示举证责任（或承担举证不利后果）的10例判决中，有7例要求守约方对自己主张的实际损失进行举证，或承担举证不利之后果，具体可见下表1。究其原因，主要还是实务中的违约金酌减纠纷，并非单纯以违约金酌减之诉请提起诉讼，而是债权人以赔偿性违约金为诉请，债务人行过高酌减抗辩之诉讼模式。在实务上，法官往往将赔偿性违约金请求权误作一般的损害赔偿请求权而为处理，基于“谁主张谁举证”举证原则，一旦债务人提出违约金过高抗辩，举证责任完全由债权人承担，如债权人对实际损失举证不能，则承担举证不利后果。因此，如此谬误也不能过于苛责。

表1.浙江省存量房产交易实际损失之举证

尽管从实质正义角度上述裁判结果不存在障碍，但在程序正义角度仍是有所欠缺的。因此，笔者建议债务人在提出违约金过高的抗辩时，应当承担相应的举证责任，不仅可以是积极的证据证明，还可以是消极事实的证明，在债务人证明达到民事证据意义的高度概然性后，举证责任转移至债权人，债权人则再针对债务人的证明就实际损失进行再举证。在存量房交易纠纷中，实际损失的争议焦点主要集中于房价因市场变化而产生的可期待利益损失，就此问题，实务裁判还提出了优良的解决方案，即法官依职权进行询价探知，或提交第三方房产估价机构进行鉴定评估。